Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından gönderilen 07.06.2005 tarih ve B.09.0.YİG.0.14.00.15/2293 sayı ile 28.12.2007 tarih ve B.09.0.YİG.0.14.00.15/4814 sayılı yazılarda özetle; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde; “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir.” hükmüne yer verildiğinden bahisle, herhangi bir sözleşmenin aynı şartları taşıyan başka bir firmaya devredilmesi için gerekli olan zorunlu hallerin neler olduğuna ilişkin Kurum görüşünün bildirilmesi talep edilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde; “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
25 Temmuz 2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin X nolu bölümünde;
“X Sözleşmenin Devrine İlişkin Açıklamalar
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre:
1- Sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;
a- Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,
b- İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,
c- Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması zorunludur.
2- İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez. İsim veya statü değişikliğinden;
1. Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,
2. İşletmenin nev ‘inde meydana gelen değişiklik anlaşılır.
3- Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.
4- a) İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,
b) Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde sözleşme feshedilir ve devreden ve devir alanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 inci maddeleri uygulanır.
5- Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih karan alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
6- 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet istatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat a!inan hallerde, alıkonulan tutarın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarının da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edileceği belirtilmiştir.
7- İzinsiz devretme veya devir alma İle üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 nci maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
8- Kamu İhale Kurumunun görevlerini etkin ve sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmesi ve sözleşme devir hallerinin tespit edilerek, idarelere bu konuda gerektiğinde bilgi verilebilmesi amacıyla, idarelerce Ek: 4 ‘deki formun doldurularak bir örneğinin ivedilikle Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi gerekmektedir.
9- 4735 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1/1/2003 tarihinden önce devralınmış veya devredilmiş bir sözleşme, bu Kanuna göre devralınmış veya devredilmiş bir sözleşme sayılmayacak; 1/1/2003 tarihinde yürürlüktü olan sözleşme, bu tarihten sonra devralınması veya devredilmesi Kanunun 16 nci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yine 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde “Mücbir Sebepler” doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ve gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller olarak sıralanmış ayrıca maddenin devamında; “süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü ile mücbir sebep olarak kabul edilebilmenin şartları düzenlenmiştir.
4735 sayılı kanunun 16 ncı maddesinde belirtilen ve sözleşme devrinin ön koşulu olarak ortaya çıkan “zorunlu haller” kavramı genel anlamda bakıldığında hukuken mücbir sebep halleri olarak değerlendirilebilir. Ancak kanunun sistematiğine bakıldığında 16 ncı maddede mücbir sebep kavramı yerine zorunlu haller kavramının kullanılmasının kanun koyucu tarafından bu iki kavramın farklı değerlendirildiğini gösterdiği açıktır.
Nitekim 4735 sayılı Kanunun “Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkumiyeti” başlığını taşıyan 17 nci maddesinde; “Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.”,
Yine Kanunun “Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Halinde Ölüm, İflas, Ağır Hastalık, Tutukluluk veya Mahkumiyet” başlığını taşıyan 18 inci maddesinde de;” … …Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.” hükümleri yer almakta olup, anılan hükümlerde, mücbir sebep olarak sayılan haller dışında sözleşmenin devrine ilişkin hususlar düzenlenmiştir.
Söz konusu hükümlere göre, 4735 sayılı Kanun gereğince imzalanmış sözleşmelerin ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilmesi için aranan zorunlu hallerin ticari hayatın gerekleri ve objektif kıstaslara göre değerlendirilmesi gerektiği, zorunlu hallerin tek tek sayma suretiyle belirlenmesi işin tabiatı gereği mümkün bulunmadığından, her olayda sorumluluk idareye ait olmak üzere “zorunlu halin” idarece değerlendirilmesi gerektiği açık olup, bu takdir yetkisi de sınırsız bir yetki değildir.
Bu çerçevede, idarece bir olayın sözleşmenin devri hususunda zorunlu hal teşkil edip etmediği değerlendirilirken; konunun 4735 sayılı Kanunda açıkça düzenlenen ve sözleşmenin feshini gerektiren hallerden kaynaklanmaması kaydıyla, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranmış olsa dahi öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durum veya olayların varlığının aranması gerekmektedir. Bu kapsamda sözleşmeye taraf olan idarece her somut olayda “zorunlu halin” sorumluluk idarede olmak üzere belirtilen kıstaslar çerçevesinde, sübjektif olaya münhasıran değerlendirilmesi gerektiğine,
Oybirliği ile karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulunun 03.04.2007 tarih ve 2007/DK.D-50 nolu kararı
