KİK’e yansıyan somut olayda;
Ayrıca Temsan Hafriyat Nakliyat İnşaat Madencilik Turizm Çevre Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili tarafından sunulan ve 04.01.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ek dilekçede mevzuata aykırı olarak gelir kaydedilen geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
…
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
- j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
- a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
- b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
- c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
- d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
- e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ise “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat düzenlemelerinden Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı açıktır. Aynı zamanda isteklilerin hangi durumlarda geçici teminatlarının gelir kaydedileceği de 4734 sayılı Kanun kapsamında açıkça düzenlenmiştir. Bu çerçevede anılan Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen (e bendi hariç) yasak fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Şeklinde karar verilmiştir.
Uygulamada anılan durumda teminatların gelir kaydedildiği görülebilmektedir.
Gerek Kanunun 17. maddesinde, gerekse 17. maddenin atıf yaptığı Kanunun dördüncü kısmında yasak fiil davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı şekilde, Kanunun diğer maddelerinde de bu yönde herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.
Bu itibarla, kural olarak 17. maddedeki yasak fiil davranışlarda bulunduğu tespit edilenlerin geçici teminatları gelir kaydedilmeyecektir. Ancak bu durumun bir istisnası bulunmaktadır. O da, Kanunun 17. maddesinde yasak fiil davranış olarak sayılan, “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma” halidir. Zira, Kanunun 11. maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar sayılmış ve anılan maddenin son fıkrasında bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin geçici teminatının gelir kaydedileceğine ilişkin açık hüküm bulunmaktadır.
