4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 33 üncü maddesi gereği Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınması gerekmektedir. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde ise geçici teminat alınması zorunlu değildir.
Kanunda geçici teminatın oranının, “teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda” öngörülmesi, isteklilerce teklif edilen bedelin % 3’ünden daha fazla tutarda geçici teminat verilmesi sonucunu da doğurabilmektedir. 4734 sayılı Kanun gereği geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği durumlarda “teklif edilen bedelin % 3’ünün” mü yoksa “isteklilerce teklif edilen bedelin % 3’ünden daha fazla tutarda yatırılan geçici teminatın tamamının” mı gelir kaydedileceği tartışma konusu olmaktadır.
Konuya ilişkin 2017 tarihli Sayıştay kararında;
Kanunun 10. maddesinde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. Öte yandan Kanunun 44. maddesinde, ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, yine geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33. maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutardır. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir.
Sorumlunun savunmasına dayanak olarak gösterdiği, Danıştay, Ankara . İdare Mahkemesi ve Kamu İhale Kurulu kararları olaya münhasır olup bahse konu olay açısından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır.
Şeklinde değerlendirme yapılmıştır.
KARŞI OY GEREKÇESİ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunundaki geçici teminata ilişkin hüküm daha önce teklif edilen bedelin % 3’ü gibi sabit bir oran iken, idarenin yaklaşık maliyetinin gizlenmesi, ihalede rekabetin ve tekliflerin gizliliğinin sağlanması için teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere geçici teminat yatırılacağı şeklinde değiştirilmiştir. Yatırılan geçici teminatın % 3’ü yerine tamamının gelir kaydedilmesi Kanundaki değişikliğin gerekçe ve amacına ters düşen bir uygulama olup teklif edilen bedelin % 3’ü kadar geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve geri kalan kısmın iade edilmesi Kanunun amacına daha uygun bir uygulama olacaktır. Nitekim Danıştay, Ankara . İdare Mahkemesi ve Kamu İhale Kurulu kararları da bu yöndedir. Bu itibarla, sorumlu iddialarının kabul edilerek 73 sayılı İlamın 1. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Kaldırılması gerekir.
