yapım işlerinde fiyat farkı
yapım işlerinde fiyat farkı

 

Anahtar Kelimeler

sözleşme, alt yüklenici, yüklenici, uzmanlık, sınır, yapım, Resmi Gazete,

Makalenin Özeti

Yapım işlerinin farklı uzmanlık gerektiren kısımlardan oluşması, söz konusu işlerde alt yüklenici çalıştırılmasını çoğu zaman zorunlu kılmaktadır. Bu kapsamda İdarece bizzat yüklenici tarafından yapılması öngörülen iş kısımları var ise bu durum Sözleşmelerde belirtilebilir, ancak bunun dışında iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılamayacağına ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılması mümkün değildir. Bununla birlikte 8 Ağustos 2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan değişikliklerle, alt yüklenici çalıştırılmasına ilişkin bir takım yeni sınırlamalar getirilmiştir.

KAMU YAPIM SÖZLEŞMELERİNDE ALT YÜKLENİCİ ÇALIŞTIRILMASI VE SINIRI

I.GİRİŞ

Taraflarının karşılıklı hak ve yükümlülüklere sahip olduğu kamu ihale sözleşmelerine konu yapım işlerinde kimi zaman edimin belli bir bölümünün ifası özel bir uzmanlık veya teknik bilgi gerektirebilmektedir. Bu noktada karşımıza alt yüklenicilik, uygulamada kullanılan ismiyle taşeron karşımıza çıkmaktadır. Bu hususa ilişkin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde; “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yapım işlerinde alt yüklenici çalıştırılmasının dayanağı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 15 inci maddesi olmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 7 nci maddesinde sözleşmede yer alması zorunlu hususlar arasında alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar sayılmış olup, aynı Kanunun 30 uncu maddesinde alt yüklenicilerin sorumluluğu hususu düzenlenmiştir. Yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ); “Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.’’ şeklinde tanım yapılmış ve ilerleyen maddelerde bu hususla ilgili ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır.

Son olarak Yapım İşlerine ilişkin ikincil mevzuatta ve bu kapsamda Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Tip Sözleşmelerde değişiklikler yapılmış olup, alt yükleniciler konusunda bir takım sınırlamalar  yapılmıştır. Söz konusu değişiklikler 8 Ağustos 2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, ilanı veya duyurusu 19 Ağustos 2019 tarihi ve sonrasında yapılacak ihaleler için geçerli olacaktır. Çalışmamızda değişiklikler çerçevesinde alt yüklenicilik konusu ele alınacaktır.

II.ALT YÜKLENİCİLİĞE İLİŞKİN DOKÜMAN DÜZENLEMELERİ

Alt yüklenicilerle ilgili husus Tip sözleşmelerin 15. maddesinde düzenlenmelidir. Bu kapsamda idareler anılan maddenin dipnotlarında yapılan açıklamalar çerçevesinde isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerini isteyebilirler. Ya da isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerini istemeyebilirler de.

Yine İdarece bizzat yüklenici tarafından yapılması öngörülen iş kısımları var ise bu durum da Tip Sözleşmelerde belirtilebilir. Bunun dışında iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılamayacağına ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılması mümkün değildir. Zira yapım işlerinin farklı uzmanlık gerektiren kısımlardan oluşması, söz konusu işlerde alt yüklenici çalıştırılmasını çoğu zaman zorunlu kılmaktadır. Bu husus  Kurulun 17.08.2012 tarih 2012/UY.II-3362  sayılı kararında,“Büyük çaplı projelerde işin, farklı uzmanlık alanlarına giren kısımlardan oluşması ve modern ekonominin bir gereği olan işbölümü ihtiyacının ortaya çıkması sonucu, için belli bölümleri sıklıkla bu alanlarda uzmanlığa haiz alt yüklenicilere bırakılmaktadır.

Böylece bir taraftan işin uzmanı kişilerce kaliteli üretim yapılırken, diğer taraftan farklı uzmanlık alanlarına ait personel ve ekipman bulundurulmasından doğan ilave maliyetlerden kaçınılmaktadır.”  şeklinde ifade edilmiştir.

III.ALT YÜKLENİCİ OLARAK ÇALIŞTIRILAMAYACAKLARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

8 Ağustos 2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan değişikliklerle alt yüklenici olamayacakların kapsamı genişletilmiştir. Buna göre aşağıda sayılanlar alt yüklenici olamayacaklardır.

-4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılacak olanlar,

-11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar,

-58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar,

-53 üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Cumhurbaşkanı Kararında belirtilen yabancı istekliler,

-4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlar,

-Ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine teklif veren istekliler,

-Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimin ortakları.

Anılan değişiklikle ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine teklif veren istekliler ve yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimin ortaklarının da alt yüklenici olması engellenmiştir.

Benzer şekilde Kamu İhale Kurulunun 12.06.2013 tarih ve 2013/DK.D-96 sayılı kararında, iş ortaklıkları tarafından yerine getirilen taahhütlerde, iş ortaklığı ile iş sahibi arasında yapılan sözleşmenin “asıl sözleşme” olduğu, bu sözleşme ile ortakların her birinin taahhüdün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, “alt yüklenici” sözleşmesinin ise “asıl sözleşme” den kaynaklanan borcun bir kısmının üçüncü kişiler tarafından yerine getirilmesi amacıyla yapılabileceği, dolayısıyla asıl sözleşmenin borçlusu konumunda olan iş ortaklığı ortağı ile bu borcun bir kısmının yerine getirilmesi amacıyla “alt yüklenici” sözleşmesi kurulamayacağına karar verilmiştir.

Ancak ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine teklif veren isteklilerin de alt yüklenici olamayacakları şeklindeki düzenlemenin bu alanı fazla daralttığını söyleyebiliriz.

IV.ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRILACAK İŞLERE İLİŞKİN SINIRLAMALAR

Yapım işleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.” düzenlemesi yer almakta ve bu çerçevede  işlerin tamamının alt yükleniciye devri imkanı bulunmamaktaydı. Ancak alt yükleniciye yaptırılacak işlere ve tutara ilişkin bunun dışında bir sınırlama mevcut değil idi.

8 Ağustos 2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan değişikliklerle alt yüklenicilere yaptırılacak işlere ilişkin sınır getirilmiştir. Bu kapsamda işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamayacağı gibi, işin niteliğinden kaynaklanan sebeplerle veya teknik zorunluluklar nedeniyle ihale dokümanında farklı oranlar belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedeli sözleşme bedelinin %30’unu geçemeyecektir.

Ayrıca alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedeli sözleşme bedelinin %50’sini geçmesi de mümkün olamayacaktır.

Düzenleme öncesinde Kurulun 12.10.2009 tarihli ve 2009/UH.1-2491 sayılı Kararında işin yaklaşık %90’ının alt yükleniciye yaptırılmasının mevzuata aykırı olmadığı belirtilmiştir. Bu hususta Kurulun 17.08.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3362 sayılı kararında “isteklinin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinde bir kısmının tamamının, bir kısmının da belli bir miktarının alt yüklenicilere yaptırılacak olmasını işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılacağı” şeklinde değerlendirilmiş iken Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve E.2012/1441 sayılı Kararında bu durumun işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılacağı anlamına gelmediği belirtilmiştir.

Yine Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesindeki BII/BIII grubu işlerde, alt yükleniciye yaptırılacak işin imalat grubu olarak ayrılabilir nitelikteki işler kapsamında olması gerektiği gibi, BII/BIII grubu işlerde, sözleşmeye konu işin bütününün karakteristiğini yansıtan kısımları da, bir bütün halinde alt yükleniciye yaptırılamayacaktır.

V.ALT YÜKLENİCİLERE DOĞRUDAN ÖDEME YAPILABİLECEK

Şartnameye, “İhale dokümanında düzenlenmesi kaydıyla doğrudan alt yüklenicilere ödeme yapılabilir.” düzenlemesi eklenmiştir. Bu itibarla ihale dokümanında düzenlenmesi kaydıyla doğrudan alt yüklenicilere ödeme yapılabilmesi imkanı sağlanmıştır. Bu durum yüklenicilerden alacaklarını tahsil edemeyen alt yükleniciler için isabetli bir uygulama olacaktır.

VI.YÜKLENİCİ İLE ALT YÜKLENİCİ ARASINDAKİ İLİŞKİ VE ALT YÜKLENİCİNİN SORUMLULUĞU

Yüklenici ile alt yüklenici arasında sözleşme yapılması ve bu sözleşmenin idareye sunulması gerekmektedir. Taraflarını at yüklenici ile asıl yüklenicinin oluşturduğu bu sözleşmeye ilişkin bir tanımlamaya gerek ihale mevzuatında gerekse Borçlar Kanununda yer verilmemiştir. Ayrıca buna yönelik Kamu İhale Kurumu’nca yayımlanmış bir tip sözleşme de bulunmamaktadır.

Ancak yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmenin mutlaka yazılı olarak yapılması gerekir. İdare ile yüklenici arasında yapılan asıl sözleşme noter tescil ve onayına sahip olsa bile yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan alt sözleşmenin yazılı olması yeterli olup, noter tescil ve onayı aranmaz. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibarıyla bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi ise zorunludur.

Yine de ihale mevzuatında alt yükleniciyle alakalı diğer açıklamalardan yola çıkarak alt yüklenici sözleşmesini, İdare ile imzaladığı mal veya hizmet alımı yahut yapım işine ait bir kamu ihale sözleşmesi ile ihale konusu işi yerine getirme konusunda anlaşan yüklenicinin, bu işin ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmesinde uzmanlığından faydalanmak üzere idare tarafından onaylanmış alt yüklenici ile anlaşması ve durumunda ortaya çıkan bir sözleşme olarak ifade edebiliriz.

Alt yüklenici, yüklenici ile akdettiği sözleşme neticesinde ihale konusu işin belli bir bölümünü yine ihale dokümanına uygun olarak yerine getirme yükümlülüğüne, buna karşılık yüklenici ise ödeme yükümlülüğü altına girmektedir. Bu kapsamda edimlerin birbirlerinin karşılığını oluşturması bakımından sözleşmenin borçlar hukuku terminolojisiyle tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz. Ayrıca yüklenici ile idare arasındaki sözleşmeden hukuki anlamda bağımsız niteliktedir. Ancak alt yüklenici ile sözleşme imzalanabilmesi için idare ile yüklenici arasında imzalanmış bir sözleşmenin varlığı da mutlak anlamda gereklidir. Alt sözleşme olarak nitelendirebileceğimiz bu sözleşmede idare ile alt yüklenici arasında bir ilişki bulunmamaktadır.

Kural olarak idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicinin yaptığı işlerden idareye karşı yüklenicinin sorumlu olması hususu, elbette alt yüklenicilerin gerçekleştirdikleri işlerden hiçbir şekilde sorumlu olmayacakları anlamına gelmemektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 30 uncu maddesinde; “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede  “işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması”, “hileli malzeme kullanılması” “ve benzeri nedenlerle” ortaya çıkan zarar ve ziyandan yüklenici ve alt yükleniciler müteselsilen sorumludur.

Bu sorumluluk işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar, ayrıca  kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyi kapsamaktadır.

VII.SONUÇ

Alt yüklenici, sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmekte olup, yapım işlerinde alt yüklenici çalıştırılmasının dayanağı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuattır. 8 Ağustos 2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan değişikliklerle, alt yüklenicilik konusunda esaslı değişiklikler yapılmıştır.

Bu çerçevede idareler ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerini isteyebilirler,  ya da isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerini istemeyebilirler. Ayrıca idarece bizzat yüklenici tarafından yapılması öngörülen iş kısımları var ise bu durum sözleşmelerde belirtilebilir. Bunun dışında iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılamayacağına ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılması mümkün değildir.

Bir kısım kimselerin alt yüklenici olması engellenmiş olduğu gibi, 8 Ağustos 2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan değişikliklerle neticesinde, ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine teklif veren istekliler ve yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimin ortaklarının da alt yüklenici olması engellenmiştir.

Mevcut durumda işlerin tamamının alt yükleniciye devri imkanı yokken, değişiklikler neticesinde alt yüklenicilere yaptırılacak işlere ilişkin yeni sınırlar getirilmiştir. Bu kapsamda işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamayacağı gibi, işin niteliğinden kaynaklanan sebeplerle veya teknik zorunluluklar nedeniyle ihale dokümanında farklı oranlar belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedeli sözleşme bedelinin %30’unu geçemeyecektir. Yine alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedeli sözleşme bedelinin %50’sini geçmesi de mümkün değildir.

Ayrıca ihale dokümanında düzenlenmesi kaydıyla doğrudan alt yüklenicilere ödeme yapılabilmesi imkanı sağlanmıştır ki, bu durum yüklenicilerden alacaklarını tahsil edemeyen alt yükleniciler için isabetli bir uygulama olacaktır.

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz