YAPIM İŞLERİNDE TEMİNAT VE EK KESİN TEMİNATLARIN İADESİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER

1.GENEL OLARAK

İhale üzerinde kalan isteklilerden, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında mevzuatın öngördüğü esas ve usullere aykırı hareket etmesi ve sözleşme konusu işi hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi risklerine karşı kesin ve ek kesin teminat alınmaktadır. Uygulamada kesin ve kesin teminatların iadesine ilişkin idare ve yükleniciler arasında çeşitli ihtilafların olduğu gözlemlenmektedir.

Bu yazıda yapım işlerinde kesin ve ek kesin teminatların iadesine ilişkin değerlendirmelerde bulunulacaktır.

2. YAPIM İŞLERİNDE KESİN TEMİNAT VE EK KESİN TEMİNAT ALINMASI

4734 sayılı Kanunun 43. maddesinde, “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihalelerde kesin teminat ve ek kesin teminat alınmaktadır. İhalelerde kesin teminat alınmasıyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 43 üncü maddesinde; Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 12. maddesinde;”Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 ‘sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir. “hükmü yer almaktadır.

Yukarda yer verilen düzenlemeler çerçevesinde ihalelerde taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale bedeli üzerinden % 6 oranında kesin teminat alınmaktadır.

Ayrıca fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin; sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının % 6 ‘sı oranında ek kesin teminat alınmaktadır.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.1. maddesinde yer alan, “Hukuki bir zorunluluk ya da gereklilik bulunmamasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde öngörülen oranlar dikkate alınarak hesaplanan tutarın üzerinde kesin teminat veren istekliye, 4735 sayılı Kanun kapsamında yüklenici sıfatıyla fiyat farkı veya iş artışı şeklinde ödeme yapılacak olması halinde, ek kesin teminat tutarı verilen kesin teminat tutarı dikkate alınarak belirlenir.” açıklaması gereği, sözleşme imzalanmadan önce idareye verilen kesin teminat tutarının % 6’sını aşan kısmının, gerekli olan ek kesin teminat tutarını karşılaması halinde yükleniciden ayrıca bir ek kesin teminat istenmemesi gerekir.

İhale bedelinin sınır değerin altında gerçekleşmesi durumunda alınacak kesin teminat oranında ise bir farklılaşmaya gidilmiştir. Bu çerçevede 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Kamu İhale Kanunun 43. maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6’sından az ve %15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.”

Söz konusu değişiklikle ihalenin sınır değerin altında olan bir istekli üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat oranının daha da yükseltilmesi hususunda Kuruma yetki verilmiştir. Bu düzenleme ile aşırı düşük teklif verme eğilimindeki isteklilerin risk algısının değiştirilerek bir taraftan makul teklif vermelerinin sağlanması, diğer taraftan, bu risk algısına rağmen aşırı düşük teklif veren ve ihaleyi alan isteklilere karşı idarenin korunması amaçlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 43. maddesinde yapılan değişikliğin ardından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56. maddesinde “İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması hâlinde teklif fiyatının %6’sı, sınır değerin altında olması hâlinde ise yaklaşık maliyetin %9’u oranında kesin teminat alınır.” düzenlemesi yapılmıştır. Bu nedenle yapım işlerinde teklif fiyatının sınır değerin altında olması hâlinde yaklaşık maliyetin %9’u oranında kesin teminat alınması gerekmektedir.

Yapım İşlerinde sınır değer, yaklaşık maliyet ve isteklilerce teklif edilen fiyatları esas alınarak belli bir formülasyon aracılığıyla hesaplanmaktadır.

Bu bölümde son olarak kesin ve ek kesin teminat olarak kabul edilecek değerlerin neler olduğunu ifade etmek gerekmektedir. Kesin ve ek kesin teminat olarak kabul edilecek değerler şunlardır:

1)  Tedavüldeki Türk Parası.

2)  Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.

3) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

3. YAPIM İŞLERİNDE TEMİNAT VE EK KESİN TEMİNATLARIN İADESİ VE KONUYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELERİMİZ

3.1.İlişiksiz Belgesi Getirilmesine İlişkin Hususlar

Yapım işlerinde kesin ve ek kesin teminatların iadesinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Yapım işleri Genel Şartnamesi, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme ve Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik düzenlemelerinin gözönünde bulundurulması gerekir.

Kesin teminat ve ek kesin teminatların iade edilmesi hususuyla ilgili olarak 4735 sayılı Kanunun 13. maddesinde;

“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan madde çerçevesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, iade edilecektir.

Buna karşılık Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45. maddesinde aynı hususa ilişkin olarak,“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur.” açıklaması yapılmıştır.

4735 sayılı Kanunun 13. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45. maddesi arasındaki farklılık geçici teminatın ilk yarsının iadesinde Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi şartının aranıp aranmayacağı noktasındadır. 4735 sayılı Kanun geçici teminatın ilk yarsının iadesinde Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilme şartını aramazken, Yapım İşleri Genel Şartnamesi her iki durumda da Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi şartını aramaktadır.

Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 90. maddesinde; “İşverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. Kesin teminatları ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilir. İşverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar nezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hakedişleri üzerinde işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

Hakedişlerin mahsubu ve ödenmesi ile teminatların prim ve idari para cezası borçlarına karşılık tutulmasına ilişkin işlemlerin usul ve esasları Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik “Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik” adıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmıştır.

5510 sayılı Kanunun 90. maddesine gereğince  kesin teminatlar,  ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilebilecektir. Ayrıca anılan Yönetmeliğin 7. maddesinde, işveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminatların iade edilmeyeceği düzenleme altına alınmıştır. Bu nedenle sonraki Kanun olan 5510 sayılı Kanun ve buna dayanılarak çıkartılan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik ile aynı doğrultudaki Yapım İşleri Genel Şartnamesi düzenlemesi doğrultusunda hareket edilmesi gerekmektedir.

3.2.Yüklenicinin İdareye Borcu Olmadığının Tespitine İlişkin Hususlar

Kesin teminat ve ek kesin teminatların iade edilmesiyle ilgili temel şart  “taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiğinin ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının” tespit edilmesidir.

Yapım işlerinde yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespiti Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesi çerçevesinde “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” sonucu mümkün olabilmektedir. Ne var ki kesin teminatın yarısı 4735 Kanunun 13. maddesi gereği bu aşamadan önce iade edilmektedir.

Bununla birlikte, 4735 Kanunun 13. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; yapım işlerinde, kesin teminatın yarısı geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra, yani yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirdiğinin ve bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edildiği kesin kabul tutanağının onaylandığı tarihten daha önceki bir tarihte iade edilmektedir. Bu durum, Kanunun getirdiği kurala yine Kanunun getirdiği bir istisna olarak görülmek gerekir.[1]

Yüksek Fen Kurulunun  görüş yazısında yukarda yer verilen değerlendirmelerimiz doğrultusunda;

Ayrıca Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40.  maddesi 8. alt bendi;

“Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak, yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir.” hükmünü haizdir.

Görüldüğü üzere kesin hak ediş raporu düzenlenmesi (hesap kesilmesi) işlemi, ancak kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra yapılabilmektedir. Bu durumda kesin teminatın tamamının iadesinin gündeme gelebileceği dikkate alındığında, kesin teminatın yarısının iadesi ise bundan farklı ve bir ön aşama olduğundan dolayı, YİGŞ’nin 45 (1) ve ( 2) maddeleri ile sözleşmenin 10.4.1 ve 10.4.2 . maddelerinde belirtildiği gibi, Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa  işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından  ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye ve  Sosyal Sigortalar Kurumu(SGK)’na herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısının yükleniciye iadesinin mümkün olabileceği değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş verilmiştir.

Sonuç olarak yapım işlerinde, kesin teminatın yarısı geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesini beklemeksizin iade edilmelidir.

 

YARARLANILAN KAYNAKLAR

ŞAHİNER, Melih Serhat, Kamu İhale Mevzuatında Teminat Kavramı, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2006,s.96

http://www.mevzuat.gov.tr/

http://www.ihale.gov.tr/

[1] ŞAHİNER, Melih Serhat, Kamu İhale Mevzuatında Teminat Kavramı, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2006,s.96