AŞIRI DÜŞÜK TEKLİF AÇIKLAMASINDA FAALİYET ALANI SORUNU (KAMU İHALE KURULU VE DANIŞTAY YAKLAŞIMI)
1.GİRİŞ
Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.1. maddesinde, “Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir. “ düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenleme yapım işlerinde aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olup, aynı düzenleme Tebliğin 79.2.2.1’inci maddesinde hizmet alımları için de yapılmıştır. Ayrıca söz konusu açıklama Tebliğde yapılan göndermeler nedeniyle mal alımları için de geçerlidir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer alan “Ultra Vires” ilkesine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer verilmemiş olması karşısında, Tebliğde yer verilen düzenlemelerin geçerliliği Kamu İhale Kurulu, İdare Mahkemesi ve Danıştay kararları çerçevesinde değerlendirilecektir.
2.KAMU İHALE KURULUNUN KONUYA YAKLAŞIMI
Kamu İhale Kurulunun kararları incelendiğinde;
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1’inci maddesi uyarınca üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınmasının zorunlu olduğu, idare uygulamasının aksine meslek mensubu yerine Ticaret Sicili Gazetesinde yapılan sorgulama sonucunda, başvuru sahibi tarafından açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifinin, fiyat teklifine konu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan Aydoğdu Temizlik Tekstil-Burak Aydoğdu firmasından alındığı, bu nedenle söz konusu istekli tarafından araç giderini tevsik etmek için alınan fiyat teklifinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmış olup, sonuç itibariyle başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Denilmek suretiyle aşırı düşük teklif açıklamasına sunulan fiyat teklifinin, fiyat teklifine konu alanda faaliyet göstermeyen firmalardan alınması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmemiştir. Söz konusu kararda firmanın faaliyet alanı Ticaret Sicili Gazetesinde yapılan sorgulama sonucuna dayandırılmıştır.
Yine söz konusu kararda, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1’inci maddesi gerekçe gösterilmiştir.
Anılan karar hizmet alımlarına ilişkin alınmış bir karar olmakla birlikte, aynı düzenleme yapım işlerine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin, 45.1.13.1. maddesinde de yer almaktadır. Ayrıca Tebliğde yapılan göndermeler nedeniyle mal alımları için de söz konusu düzenleme geçerlidir.
Esasen Kamu İhale Kurulu şirketlerin ihaleye katılımı noktasında da aynı yaklaşımda olduğu ve 6102 sayılı Kanundan sonra da bu yaklaşımının değişmediğini söyleyebiliriz. Kurul bu noktada Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması gerektiğine karar vermektedir ki, bu yaklaşım bizce hatalıdır. Zira şirketlerin “hak ehliyetini” 4737 sayılı Kamu İhale Kanunu değil 6102 sayılı Kanun belirlemektedir.
Kurul kararlarında özetle:
- 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasına önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmünün getirilmiş olduğuna,
- Ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığına,
- Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlandığına,
- Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiğine,
- Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerektiğine,
Değinilmektedir.
3. DANIŞTAYIN KONUYA YAKLAŞIMI
6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun’la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.
Kamu ihale Genel Tebliği’nde yer alan, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki düzenlemenin amacının, teklife konu alanda hiçbir deneyimi bulunmayan kişilerin ihale sürecine dahil olmasının ve ihalede ticari kaidelere uygun olmayan teklifler alınmak suretiyle 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelerin ihlâl edilmesinin engellenmesi olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak, Türk Ticaret Kanunu’nun aktarılan hükümleri uyarınca, fiyat teklifinin alındığı üçüncü kişinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediği hususunda, Ticaret Sicili Gazetesi üzerinde yapılan incelemeyle yetinilmesinin yeterli olmayacağı açıktır. Böyle bir durumda, fiyat teklifi alınan firmanın ana sözleşmesinde faaliyet alanı içerisinde fiyat teklifine konu işin düzenlenmemiş olması, doğrudan firmanın o alanda faaliyet göstermediği anlamına gelmeyeceğinden, firmanın fiilen teklife konu işle iştigal edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
…
Bu durumda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.3. maddesi gereğince üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-0.6 numaralı tutanaktaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olan meslek mensubunca onaylanan Satış Tutarı Tespit Tutanağının, fiyat teklifinin alındığı firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu anlaşıldığından, Ticaret Sicili Gazetesi’nde yapılan sorgulama sonucunda başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifinin fiyat teklifine konu alanda faaliyet göstermeyen bir firmadan alındığından bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Danıştay kararında özetle şu hususlar vurgulanmıştır:
- 6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun’la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmış olduğu,
- Kamu ihale Genel Tebliği’nde yer alan, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki düzenlemenin amacının, teklife konu alanda hiçbir deneyimi bulunmayan kişilerin ihale sürecine dahil olmasının ve ihalede ticari kaidelere uygun olmayan teklifler alınmak suretiyle 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelerin ihlâl edilmesinin engellenmesi olduğu,
- Fiyat teklifinin alındığı üçüncü kişinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediği hususunda, sadece Ticaret Sicili Gazetesi üzerinde yapılan incelemeyle yetinilmemesi gerektiği,
- Fiyat teklifi alınan firmanın ana sözleşmesinde faaliyet alanı içerisinde fiyat teklifine konu işin düzenlenmemiş olması, doğrudan firmanın o alanda faaliyet göstermediği anlamına gelmeyeceğinden, firmanın fiilen teklife konu işle iştigal edip etmediğinin incelenmesi gerektiği.
5.SONUÇ YERİNE
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda “Ultra Vires” ilkesi yer almaktaydı. Söz konusu Kanunun “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137 nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almaktaydı. Dolayısıyla şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında kalan ihalelere katılması mümkün değildi. Aynı şekilde aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet göstermeyenlerden alınması da mümkün olmamaktaydı.
01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Tüzel Kişilik ve Ehliyet” başlıklı 125 inci maddesinde; “Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. Atıfta bulunulan Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesinde ise; “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık yaratılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.” hükmüne yer verilmiş bulunulmaktadır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer alan Ultra Vires ilkesine Yeni Türk Ticaret Kanununda yer verilmemiştir. Söz konusu ilkenin Yeni Türk Ticaret Kanununa konulmamasının amacı madde gerekçesinde; “Bu madde, 6762 sayılı Kanun’un 137. maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesini, AET’nin 68/151 sayılı şirketlere ilişkin birinci Yönergesi’nin ilgili hükmünü dikkate alarak kaldırmıştır (Genel Gerekçenin 100 numaralı paragrafına bakılmalıdır.). Ticaret şirketleri Türk Medenî Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecek, borçlar üstlenebileceklerdir. 371. maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi Kanun’un bazı hükümlerinde, işletme konusu dışında yapılan işlemlerin hukukî sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle şirketin yaptığı tüm hukuki işlemlerin geçerliliği amaçlanmış olup, şirketlerle işlem yapan üçüncü kişiler açısından hukuk güvenlik ilkesi sağlanmıştır.
Görüldüğü üzere yapılan yeni düzenleme ile şirketlerin faaliyet alanı sınırlaması kaldırılmış olup, şirketlerin Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilmesi ve borçları üstlenebilmesi sağlanmıştır. Bu çerçevede şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı olmayan alanlarda da faaliyet gösterebilmelerinin önü açılmış bulunmaktadır. Buna göre şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında yer alan ihalelere girebilmesinin önü açılmış olduğu gibi, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan “fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması” maddesinin uygulanma alanı da kalmamıştır. Bu yönüyle Danıştay kararının isabetli olduğunu düşünüyoruz.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
http://www.ihale.gov.tr/
http://www.mevzuat.gov.tr/
