Sözleşme ve teknik şartname farklı düzenlemelerin olması durumunda sözleşme hükmü öncelikle uygulanır.

BAŞVURU SAHİBİ:

Zara Araç Kiralama Hizmetleri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1047839 İhale Kayıt Numaralı “Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça Değişimi Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 03.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça Değişimi Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Zara Araç Kiralama Hizmetleri A.Ş.nin 30.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.11.2023 tarih ve 116230 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1247 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 4.1.53’üncü maddesinde yer alan ihtara uymama cezası için sözleşme bedelinin 2/100.000’si kadar bedelin günlük kesileceğinin belirtildiği ve ihtar konusu işin 30 takvim günü içerisinde yerine getirilmemesi durumunda idarenin, ihtar çekmeksizin, sözleşmeyi tek taraflı fesih yetkisi olduğunun belirtildiği,  Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık hallerinin belirtildiği 16.1.2 maddesinde de aynı hususun düzenlendiği, aykırılık sayısının ise 1000 olarak belirlendiği, söz konusu uyumsuzluğun işin işleyişi sırasında karışıklığa neden olacağı, yapılan düzenlemelerin Tip Sözleşme’ye ve Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “…(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

 Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. ^26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … ^26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarda ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3.Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.”

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 0,1’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.1.53’üncü maddesinde “İdare yükleniciye, işyerinde bulundurmak zorunda olduğu temsilcisi ile idarenin arasında tutacağı ortak tutanakla tespit edilen, idarenin yükleniciyi herhangi bir kusurunun düzeltmesi için vereceği ihtara uymaması halinde, her bir ihtar için günlük olarak, sözleşme bedelinin 2/100.000 (yüz binde iki) kadar bedel, ihtara uymama cezası İhtar konusu işi yerine getirinceye kadar kesecektir. Bu bedel yüklenicinin alacaklarından tahsil edilecektir. Yüklenici temsilcisi, tutanağı imza etmekten imtina eder ise İdare Kontrol elemanı, tutanağa bunu belirtir ibareyi düşer ancak tutanağın geçerliliği yine aynen devam eder. Yüklenici İhtar konusu işi en geç 30 takvim günü içerisinde yerine getirmez ise İdare, ihtar çekmeksizin sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih yetkisine sahiptir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinin beşinci fıkrasında; cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır

Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş ve bu kapsamda 16.1.2’nci alt maddesinde belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren özel aykırılık hallerine ve uygulanacak ceza oranlarına tablo halinde yer verileceği düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık halleri olarak tablo halinde 13 adet ihlale yer verildiği, bu ihlaller arasında tablonun 8’inci sırasında “Teknik Şartnamenin 4.1.53. maddesi: günlük sözleşme bedelinin 2/100.000 (yüz binde iki) kadar bedel İhtara Uymama Cezası alacaklarından kesilecektir. Toplam aykırılık gün sayısı 1.000’i geçmeyecektir.” düzenlemesine yer verildiği,

Teknik Şartname’nin 4.1.53’üncü maddesinde ise “İdare yükleniciye, işyerinde bulundurmak zorunda olduğu temsilcisi ile idarenin arasında tutacağı ortak tutanakla tespit edilen, idarenin yükleniciyi herhangi bir kusurunun düzeltmesi için vereceği ihtara uymaması halinde, her bir ihtar için günlük olarak, sözleşme bedelinin 2/100.000 (yüz binde iki) kadar bedel, ihtara uymama cezası İhtar konusu işi yerine getirinceye kadar kesecektir. Bu bedel yüklenicinin alacaklarından tahsil edilecektir. Yüklenici temsilcisi, tutanağı imza etmekten imtina eder ise İdare Kontrol elemanı, tutanağa bunu belirtir ibareyi düşer ancak tutanağın geçerliliği yine aynen devam eder. Yüklenici İhtar konusu işi en geç 30 takvim günü içerisinde yerine getirmez ise İdare, ihtar çekmeksizin sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih yetkisine sahiptir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan doküman düzenlemelerinde, iddiaya konu ihlalin aykırılık gün sayısı bakımından farklı düzenlemelere yer verildiği görülmekle birlikte, yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü uyarınca cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla iddia konusu Teknik Şartname’nin 4.1.53’üncü maddesine ilişkin aykırılık durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 8’inci satırının uygulanacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için anılan Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin aktarılan hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.