KAMU YAPIM SÖZLEŞMELERİNİN NİTELİĞİ VE SÖZLEŞMELERDE YAŞANAN İHTİLAFLAR  

 

KAMU YAPIM SÖZLEŞMELERİNİN NİTELİĞİ VE SÖZLEŞMELERDE YAŞANAN İHTİLAFLAR

 

Özet: İdarelerin yapım işleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilmekte olup, sözleşmenin uygulanması 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yürütülmektedir. Kamu İhale Sözleşmeleri idarelerin özel hukuk sözleşmeleri niteliğindeki sözleşmeleri olup, bu safhada yaşanan uyuşmazlıklar adli yargının görev alanına girmektedir.

Anahtar Kelime: sözleşme, yüklenici, idare, eşitlik, adli yargı, ihtilaf

1.GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde hangi idarelerin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin söz konusu Kanun çerçevesinde yapılacağı belirtilmiş olup,  yine aynı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde ise istisna kapsamında yapılabilecek alımlar sayılmış bulunmaktadır. Kanun kapsamında yer alan idareler, yapım işlerini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale etmekle birlikte, sözleşmenin uygulanması süreci özel bir kanunla düzenlenmiştir. Bu Kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunudur. Kamu yapım sözleşmelerinin uygulanması süreci çok uzun süreye yayılabilen–baraj ve karayolları projelerinde bu süre on yılları bulabilmektedir- ve bu nedenle de idareler ile yükleniciler arasında çok fazla ihtilafların yaşandığı bir alandır.

Çalışmamızda kamu yapım sözleşmelerinin niteliği ve bu sözleşmelerin uygulanması esnasında yaşanan ihtilaf ile konuya ilişkin değerlendirmelerimize yer verilecektir.

 

2.KAMU YAPIM SÖZLEŞMELERİNİN NİTELİĞİ VE ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMESİ/KAMU HUKUKU SÖZLEŞMESİ AYRIMINDAKİ YERİ

Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen alımlar temel olarak iki ayrı safhadan geçmektedir. İhale süreci de diyebileceğimiz birincisi aşama; ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler sürecidir. Bu safhada gerçekleştirilen işlemler idare hukukunun alanına girer ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıklar idari yargının denetimine tabidir. Bu safhada gerçekleştirilen işlemler özel hukukunun alanına girmez.

Sözleşme süreci diyebileceğimiz ikinci aşama; sözleşmenin imzalanması ile başlayıp mal, hizmet veya yapım işinin kabulüyle tamamlanan işlemler sürecidir. Bu safhada gerçekleştirilen işlemler özel hukukunun alanına girer ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıklar adli yargının denetimine tabidir. Bunun sonucu olarak da bu süreçte tarafların eşitliği ilkesi söz konusudur.

İdarenin ihtiyaçlarının karşılanması için gerçek veya tüzel kişilerle kamu ihale usulü uygulayarak yaptığı sözleşmelere “kamu ihale sözleşmeleri” adı verilmektedir.[1]

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4. maddesinde;

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır. Bu açık düzenleme karşısında, kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi niteliği taşıdığı hususunda herhangi bir tereddüt de kalmamıştır.[2]

Ancak Kamu ihale sözleşmeleri idarenin özel hukuk sözleşmeleri olmakla birlikte,   4735 sayılı Kanunla özel olarak düzenlenen bu alanda –taraflardan birinin kamu olması, Kanunun kamu menfaatini ön planda tutmuş olması vb. nedenlerle- tam bir sözleşme serbestisinin ve yine tam bir eşitlik durumunun olduğu pek de söylenemez.

Bu cümleden olarak;

Kamu İhale Sözleşmeleri ilkelerinin belirlendiği 4735 sayılı Kanunun 4. maddesinde, üç önemli ilke düzenleme altına alınmıştır. Bunlar; sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilememesi, sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaması ve tarafların eşitliğidir.

İhale dokümanı, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri ifade etmektedir. Kamu İhale Kurumunca hazırlanan Tip Sözleşmelerde, sözleşmenin, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı belirtilmiştir.

Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaması ilkesi esas olarak ihale konusu işin başlangıçta sözleşmeyle kararlaştırılmış şartlar dâhilinde gerçekleştirilmesini ifade etmekte olup, bu ilkenin istisnası Kanunun 15. maddesinde düzenlenmiştir.

Söz konusu madde,“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a)İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” şeklindedir.

Anılan istisnai durumlar dışında kamu ihale sözleşmelerinde değişiklik yapılması mümkün değildir. Anılan madde gereği, sözleşme değişikliğinden bahsedebilmek için sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması gereklidir. Ayrıca sözleşme bedelinin aşılmadığı ve idare ile yüklenici arasındaki karşılıklı mutabakatın sağlandığı hallerde dahi sözleşmenin işin yapılması veya teslim yeriyle ilgili ve işin süresinden önce tamamlandığı durumda işin süresi ve ödeme koşullarıyla ilgili hükümlerinde değişiklik yapılabilecektir.

Ödeme koşulları veya işyeri değişikliğine ilişkin sözleşmede yapılacak değişiklikte idare ile yüklenici arasındaki mutabakatın nasıl sağlanacağına yönelik olarak gerek Kanun ve gerekse ikincil mevzuatta özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte bu, yazılı olmalı ve ek sözleşme şeklinde olmalıdır.

4735 sayılı Kanunun 15. maddesi hükmü gereğince sözleşme değişikliğine izin verilen durumlardan biri de işin süresinden önce bitirilmesi kaydıyla işin süresi ve ödeme şartları konularıdır. Bu durumunda ödenek dilimlerinde revizyon yapılabilecek olup, bu uygulamaya işin süresinden önce tamamlanması halinde başvurulabilecektir.

Görüleceği üzere4735 sayılı Kanunun 4. maddesinde, kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi olduğu ve bu kapsamda anılan sözleşmelerde tarafları eşitliği ilkesi benimsenmişse de, aynı madde ve devamı maddelerle ikincil mevzuatta bu ilkelerden uzaklaşan düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

Ayrıca KİK tarafından hazırlanmakta olan KİK standart sözleşme dokümanlarında sözleşmenin taraflarından biri olan mal sahibinin kamu (idare) olması, sözleşme dokümanlarında yer alan hükümlerin kamu yararını koruma yaklaşımı ile daha fazla idarenin haklarını korumaya yönelik olarak hazırlandığını göstermekte olduğu, bu durumun sözleşme dokümanlarında yer alan hükümlerin tarafların haklarının adil biçimde gözetilmeden hazırlanarak, sözleşmenin eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına neden olduğu da ifade edilmektedir.[3]

Bu noktada anılan sözleşmelerde özel hukuk sözleşmelerinde geçerli olan diğer borçlar hukuku ilkelerinin göz önünde bulundurulması gerektiğini de ayrıca söylemeliyiz. Nitekim 4735 sayılı Kanunun 36. maddesinde, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.               

Bu bölümde son olarak idarelerle yükleniciler arasında imzalan sözleşme türlerine değinmek gerekmektedir.

Uygulama projesi üzerinden ihaleye çıkılan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, ön veya kesin projesi üzerinden ihaleye çıkılan yapım işlerinde birim fiyat sözleşme imzalanmaktadır. Ayrıca niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen yapım işleri ihalelerinde ise karma sözleşme imzalanması gerekmektedir.

Yapım işlerinde kural olarak uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Yine kanun gereği belli durumlarda ise ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilmektedir. Bu durumlarda birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılması gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerine uygulama projesi ile çıkılması ve tekliflerinde anahtar teslimi götürü bedel üzerinden alınmasının esas olmakla birlikte, uygulama projesi yapılamayan işlerde birim fiyat teklif alma suretiyle ihaleye çıkılabilmektedir. Bu durumun gerekçesi, metrajların tam ve kesin olarak belirlenememesi, olası iş artışlarının fazla olmasının öngörülmesi, herhangi bir iş artışı durumunda yükleniciye ödenecek olan bedellerin birim fiyat teklif cetvelleri esas alınmak suretiyle belirlenmesi olarak kabul edilmektedir.

 

3.KAMU YAPIM SÖZLEŞMELERİNDE İDARELER İLE YÜKLENİCİLER ARASINDAKİ İHTİLAF NOKTALARI

Genel olarak bakıldığı zaman yapım işlerinde yükleniciler ile idareler arasında ihtilaf konularının şu nedenlerden kaynaklandığı bilinmektedir.

1)İhale öncesi idarece hazırlanan uygulama projesinin isteklilerin tam ve eksiksiz olarak teklif vermelerine uygun nitelikte olmadığından dolayı uygulama sürecinde meydana gelen anlaşmazlıklar.

2)İdarelerin KİK mevzuatına ve tip sözleşmelere uygun olmayan genelge başlığı adı altında uygulamaya yönelik birtakım mevzuat hazırlamalarından kaynaklanan anlaşmazlıklar.

3)İş yeri tesliminde idareden kaynaklanan gecikmeler nedeniyle işin iş bitim tarihinde revizeler oluşmakta ve bu durumda çalışılmayan günler, ötelenen süre, yıllara sâri olmayan durum,ödenek durumu, revize iş programı, fiyat farkı gibi konularda idareler ile yükleniciler arasında meydana gelen anlaşmazlıklar.

4)Uygulama sürecinde, idarelerce projelerin yükleniciye geç teslim edildiği, proje değişikliği gerektiren durumlarda, bu değişikliği yaparak veya yapım koşullarını belirleyerek yükleniciye yapım talimatı verilmesi gerekirken, “Sen yap sonra bakarız” talimatının geliştiği, bu hususlardan kaynaklı ilave süre verilmesi ve yapımından vazgeçilen iş kalemleri ile sonradan yapımına karar verilen iş kalemlerine yeni fiyat tespit edilmesinde yaşanan aksaklıklar.

5)Uygulama sürecinde önemli bir yere sahip iş programının yükleniciler veya idarelerce düzenlenmemesi, hatalı düzenlenmesi yada iş programının geç hazırlanması veya hiç hazırlanmaması ile teknik personel bildiriminin geç verilmesi durumunda ne tür bir işlem yapılacağına dair kanun, sözleşme ve eklerinde herhangi bir düzenleme mevcut olmadığından, bununla ilgili yaşanan aksaklıklar.

6)İhale yapılmadan önce idarelerin ihale sonrası işin öngörüldüğü sözleşme uygulama sürecinin öngörülen şekilde gerçekleşmemesi hâlinde sözleşmedeki örneğin, fiyat farkı verilecek ya da verilmeyecek gibi ihale öncesi idarelerin tercihine bırakılan ve uygulama sürecine göre hatalı olarak tevcih edilen hükümlerin taraflardan birinin mağduriyetine neden olması hususunun yarattığı anlaşmazlıklar.[4]

Anılan hususlar genel ihtilaf konuları olmakla birlikte, sözleşme uygulamalarında çok farklı durumlarla da karşılaşılabilmektedir.

3.1. İhale Öncesi İdarece Gerekli Hazırlıkların Sağlıklı Yapılmaması

İhaleye hazırlık sürecinde yapılması gereken arsa temini, mülkiyet, kamulaştırma ve imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmaması gelmektedir. Bu itibarla bina işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırılma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmaması gerekmektedir.

Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde ise zaten aranmamaktadır.

Söz konusu işlemler gerçekleştirilmeden ihaleye çıkılması, ihale süreçlerinde görev alanların sorumluluğu da gündeme getirebilecektir. Ayrıca anılan işlemler gerçekleştirilmeden ihaleye çıkılması işlerinin planlanan sürede yetiştirilememesi riskini ortaya çıkaracaktır. Yine bu nedenle işin devamı esnasında süre uzatımı konularını da gündeme getirebilecektir.

Sözleşme süreçlerinde ortaya çıkan anlaşmazlık nedenlerin biri de uygulama projesi üzerinden ihale edilen işlere ait arazi ve zemin etütlerinin sağlıklı ve gerçek durumu yansıtacak şekilde yapılmamasından kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda uygulama projesi üzerinden ihale edilen bina işlerine ait arazi ve zemin etütleri, ihale öncesi mevzuatına uygun bir şekilde eksiksiz olarak yapılması ve uygulama projelerinin bu arazi çalışmalarına dayalı olarak gerçek durumu içerecek şekilde hazırlanması önem arz etmektedir.

Yine yapılarda destekleme tedbirlerinin alınması gerekli olduğu durumlarda bu tedbirlere ilişkin uygulama projeleri ve etüt raporlarının ihale dokümanlarının sağlıklı bir şekilde hazırlanması gerekmektedir. Söz konusu eksiklikler ihaleye sağlıklı teklif vermeye engel oluşturduğu gibi, işin davamı esnasında ek proje, süre uzatımı ve yeni birim fiyat ile iş artışı yapılmasını gerektirmektedir.

3.2.Uygulama Projelerinin Yapının Her Türlü Ayrıntısını İçerecek Şekilde Hazırlanmamış Olmasının Neden Olduğu İhtilaflar

Sözleşme süreçlerinde ortaya çıkan anlaşmazlık nedenlerin biri ve belki de en önemlisi uygulama projelerinin gerçek durumu yansıtmaması, gerekli ayrıntıda olmaması ve projeler arasında çelişki olmasıdır.

GÖK bu konuda, uygulama projesinin, usulüne uygun biçimde yapılmış ön proje ve kesin proje verilerine dayalı olarak hazırlanan ve yapının her türlü özelliğini ve detaylarını ortaya koyan bir proje olduğunu, uygulama projesinde hiçbir muğlaklık ve müphemlik bulunmayacağını, idarenin neyi, nasıl yaptırmak istediğini uygulama projesiyle belirleyeceği ve isteklilerin bilgisine sunacağı gibi; istekliler de neyi, nasıl yapacaklarını uygulama projesini incelemek ve değerlendirmek suretiyle teklifle de uygulama projesini gerçekleştirmeyi taahhüt edeceklerini ifade etmektedir.[5]Ayrıca GÖK, sağlıklı bir ihale ve sözleşme sürecini işletebilmek için uygulama projesi ve proje öncesi çalışmaların son derece özenli, ayrıntılı, ihtiyaca ve bilimsel ölçütlere uygun şekilde gerçekleşmesi gerekli olduğunu ifade etmektedir.[6]

Söz konusu eksiklikler hem ihaleye sağlıklı teklif vermeye engel oluşturur hem de ihale iptal nedeni olabilmektedir.

Ayrıca sözleşmenin ifası esnasında hangi imalatların yapılmasının yüklenicinin sorumluluğunda olduğu noktasında ihtilaflara neden olmaktadır.Bu durumda ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması gözetilerek işlem tesisi edilmesi gerekmektedir.

3.3.İşin Devamı Esnasında İhtiyaç Duyulan Yeni Birim Fiyatların Belirlenmesi Sorunu

Sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili bulunmaktadır. Anılan proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesinde sayılan ilke ve kurallar çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilmesi gerekmektedir.

Ancak anılan yeni birim fiyatların tespiti hususu yapım işlerinde en çok ihtilaf konusu olan alanlardan birisidir. Bu noktada  yeni fiyatın tespitinde kullanılacak analiz ve rayiçler başta olmak üzere, yeni birim fiyatların tespitinde yüklenici kârı ve genel gider oranının belirlenmesi ve belirlenmiş olan fiyatlara ihale indirimi uygulanıp/uygulanmayacağı sıklıkla tartışma konusu olmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi gereği,  yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılacaktır.

1. a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
2. b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
3. c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

Buna karşılık, iş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilecektir.

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

Dikkat edileceği üzere analizler konusunda bir öncelik sıralaması yapılmışken, rayiçler konusunda bir öncelik sıralaması mevcut değildir. Bu noktada idarelerin kaynakların verimli kullanılması gözeterek işlem tesis etmeleri gerekmektedir.

Tespit edilen yeni birim fiyat için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesinde yüklenici kârı ve genel gider oranının ne olacağına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak yeni birim fiyatların tespitinde, yüklenici kârı ve genel giderlerin de bir girdi olarak yer alması gerekmektedir Bu nedenle yeni birim fiyatın tespitinde, yaklaşık maliyet hesabında kullanılan % 25’lik oranın doğrudan kullanılıp/kullanılamayacağı, bu oranda bir artış/eksiltme yapılıp/yapılamayacağı, iş artışı/azalışı durumunda uygulamanın ne şekilde olacağı ve bu hususa ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılıp/yapılamayacağı uygulamada tereddüt doğuran hususlardır.

Kanımızca sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespitinde yüklenici kârı ve genel gider oranı -yaklaşık maliyetin tespitinde olduğu gibi- standart % 25 olarak görülmemelidir. Bu husus  % 25 oranını aşmamak şartı ve yüklenici ile anlaşmak kaydıyla yüklenici kârı ve genel gider karşılığı belirlenmelidir.

Uygulamada sıkça tartışma konusu olan alanlardan biri de yeni birim fiyat tespitinde sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete bölünmesiyle bulunan bir orandan hareketle tenzilat uygulanıp uygulanmayacağı meselesidir. 4735 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta böyle bir indirimden bahsedilmemiştir. Ancak uygulama çoğunlukla bu indirim uygulanmaktadır.

3.4.Yapımından Vazgeçilen İmalatların Birim Fiyatların Belirlenmesi Sorunu

Uygulamada sıkça tartışma konusu olan alanlardan biri de yapımından vazgeçilen imalatların birim fiyatların belirlenmesi sorunudur. Bu konuya ilişkin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesinde düzenleme yapılmamıştır. Yüksek Fen Kurulu bu konuda “yapımından vazgeçilen iş kalemlerinin de iş artışı kalemlerine kıyasen aynı yöntemle fiyat tespitinin yapılması”  yönünde kararlar vermektedir.

Anılan hususa ilişkin yeni birim fiyatların tespitinde yüklenici kârı ve genel gider oranının belirlenmesi ile belirlenmiş olan fiyatlara ihale indirimi uygulanıp/uygulanmayacağı hususunda bir üst başlıkta yapılan açıklamalar bu bölüm içinde geçerlidir.

3.5.Hakediş Kesintileri ve İhtirazi Kayıt Uygulamasında Yaşanan Sıkıntılar

İdare ile yüklenicileri karşı karşıya getiren hususlardan bir başkası da hakediş kesintileri ve ihtirazi kayıt uygulamasıdır. Hak ediş kesintileriyle ilgili olarak yüklenicilerin zamanında koymamış olduğu ihtirazi kayıtlar haklarının kaybolmasına neden olabilmektedir.

Konuyla ilgili olarak Yapım İşleri Genel Şartnamenin 39/4-e maddesinde;

“Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” açıklaması yer almaktadır.

Buna göre yüklenicinin geçici hak ediş raporlarına itirazı iki aşamada söz konusu olabilmektedir. Birincisi, hak ediş raporunun yüklenici tarafından imzalanması aşamasında ortaya konulacak itiraz nedenleri, ikincisi ise hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere itirazdır.

Şartname gereği burada itirazın şekil unsurları önem arzetmektedir.

Bu nedenle;

Yüklenicinin hak ediş raporunu  “İdareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Ayrıca yüklenicinin itirazında karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçeklerini bir dilekçeyle idareye bildirmelidir. Yüklenicinin hakedişe itiraz etmiş olmasına rağmen dilekçesinde yer alamayan itiraz nedenleri dikkate alınmamaktadır.

Söz konusu uygulama delil sözleşmesi niteliğinde addedildiğinden dolayı hakimin görevi gereği re’sen gözetmesi gereken bir husus olarak bakılmaktadır.

Yukarda zikredilen şartları taşımayan soyut nitelikteki itirazlar geçerli kabul edilmemekte ve usulüne uygun şekilde şekilde itiraz edilmemiş olması sebebiyle hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmaktadır.

Ancak hakedişe dahil edilmeyen ya da eksik dahil edilen imalâtlar yönünden ise yukarda izah edilen şekilde bir itiraz olmasa da sonraki hakedişlere dahil edilir.[7]

Bu noktada ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanan hak edişler için sonradan hak talebi yükleniciler açısından sınırlandırılmışken, idare aleyhine yapılan fazla ödemeler her zaman geri alınabilmektedir. Bu durum tarafların eşitliği ilkesi açısından sorgulanmaktadır. Geçici hak edişe ihtirazi kayıt konulmadığı takdirde yüklenicinin hak arama hürriyetinin sınırlandırılması sonucunu doğuran kuralın, alt düzenleyici işlemle değil, yasal düzenlemelerle getirilmesi gerekirken Şartname ile getirilmesi eleştirilmektedir.

3.6.İdareden Kaynaklanan Ve İşin Zamanında Bitirilmesini Engelleyen Durumlar

Yapım işleri, niteliği gereği sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmesi muhtemel birçok bağımsız değişkeni (hava koşulları, doğal afet vb.) bünyesinde barındırmaktadır.4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinin, sözleşmede belirtilen süre içerisinde tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilememesi, sık sık karşılaşılan bir durumdur. Gecikmelerin idare veya 4735 sayılı Kanunda belirtilen mücbir sebeplerden kaynaklanması noktasında karşımıza çıkan “süre uzatımı” hususu ise uygulamada idareler ile yükleniciler arasında zaman zaman ihtilaf meydana getirebilmektedir.

İdare ile yüklenici arasında düzenlenen sözleşmenin süresi içerisinde tamamlanamaması idareden, 4735 sayılı Kanunda yer alan mücbir sebeplerden veya yükleniciden kaynaklanabilmektedir. Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle meydana gelen gecikme durumunda süre uzatımı değil, gecikme cezası uygulamasına başvurulmaktadır. Buradan hareketle, süre uzatımı nedenlerini başlıca iki başlık altında toplayabiliriz:

• İdareden kaynaklanan sebepler
• Mücbir sebepler

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda mücbir sebebin açık bir tanımı yapılmış değildir. Kelime anlamı olarak mücbir sebep, herhangi bir kimse tarafından alınacak önlemlere karşı, önüne geçilmesi olanaksız, borcun yerine getirilmesine engel, borçlunun iradesi dışında beklenmedik olaylar şeklinde tanımlanabilir.

Doktrinde bu kavrama ilişkin birçok tanım yapılmış olup, yargı kararlarında da bu tanımlardan yararlanıldığı görülmüştür. Doktrinde yapılan tanımlardan hareketle mücbir sebebin unsurları, bir olayın varlığı, bu olayın sorumlunun faaliyet ve işletme alanı dışında meydana gelmesi, olayın borcu veya görev yükleyen kuralı ihlal etmesi, olay ile ihlal arasında uygun illiyet bağının bulunması, olayın kaçınılmaz ve öngörülemez nitelikte olması şeklinde sıralanabilecektir.[8]

Mücbir sebep kavramına ilişkin doktrinde yapılan bazı tanımlar şunlardır:

GÖZÜBÜYÜK, “Mücbir sebep mefhumu, genel olarak, sezilemeyen ve karşı konulamayan bir hadiseyi ifade eder” şeklinde mücbir sebebi tanımlamıştır.[9]

AKINTÜRK, “Müessese sahibinin çoklukla vuku bulmalarından dolayı öngörmesi ve katlanması gerekmeyen olayların dışında kalan, dıştan gelerek işletmeyi etkileyen, bütün teşebbüs ve işletmenin iktisadi sonuçlarını tehlikeye sokmadan en büyük dikkat ve özenle dahi önlenemeyen ve önceden sezilemeyen olağanüstü bir olaydır.” şeklinde mücbir sebebi tanımlamıştır.[10]

EREN “Sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır.” şeklinde mücbir sebebi tanımlamıştır.[11]

ERZURUMLUOĞLU “Mücbir sebep, tümsel olarak bir ödevin veya borcun ihlaline sebep olan, borçlunun faaliyetine ve işletmesine yabancı, kesin olarak kaçınılmaz bir olaydır.” şeklinde mücbir sebebi tanımlamıştır.[12]

Mücbir sebep halleri Kanunun 10. maddesi ile Şartnamenin 29. maddesinde sayılmış bulunmaktadır. Söz konusu durumların gerçekleşmesi durumunda idarelerce süre uzatım kararı verilebilecek ya da 4735 sayılı Kanunun 23. maddesi gereği sözleşme feshedilebilecektir. Bu gerekçeyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesi gerekmektedir. Sözleşme konusu edimin ifasının mücbir sebepler nedeniyle tamamen imkânsız olduğu veya geçici imkânsızlık hâlinde ifanın gecikilerek yapılması idare açısından fayda sağlamayacak olduğu durumlarda sözleşmenin feshedilmesi yoluna gidilmelidir.

Mücbir sebep hallerine dayanılarak süre uzatım kararı verilebilecek haller Kanunun 10. maddesi ile Şartnamenin 29. maddesinde tek tek sayılmış olup, Kanunun 10. maddesinin (e) bendi ile de Kuruma Kanunda sayılanlar dışındaki halleri de mücbir sebep olarak belirleyebilme yetkisi tanınmıştır.

Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller şunlardır:

• Doğal afetler.
• Kanuni grev.
• Genel salgın hastalık.
• Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
• Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu

Süre uzatımı uygulamasının diğer bir nedeni de idareden kaynaklanan durumlardır. İdareden kaynaklı süre uzatım nedenleri Şartnamenin muhtelif maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Söz konusu nedenler;

• İşyeri tesliminin gecikmesi.
• İşin yapılma yerinin değiştirilmesi
• Projelerin Tesliminin Gecikmesi, projelerde değişiklik yapılması, Proje Onayının Gecikmesi
• Ödemelerde gecikme ortaya çıkması.
• İş artışları.
• İdareden kaynaklı diğer nedenler olarak sayabilir.

İdareden kaynaklı süre süre uzatım nedenleri Şartnamenin 29. maddesinde, “yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi” şeklinde belirlenmiştir. Bu itibarla  “gibi” ifadesinden hareketle söz konusu şartların sınırlayıcı olmadığını söyleyebiliriz.

Bu itibarla gerçekleşmesinde yüklenicinin herhangi bir kusurunun bulunmayıp, işin gecikmesine nedenlere dayalı olarak da yüklenici süre uzatımına hak kazanabilecektir.

Bu itibarla yüklenicinin işe başlamasının veya devam etmesinin idarece veya başka bir yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi gereken bir iş ve/veya işlemin bulunması durumu da süre uzatım nedeni olabilecektir. Dikkat edilmesi gereken husus, yüklenicinin işe başlaması veya devam etmesi için olmazsa olmaz koşulun başka bir iş veya işlem olmasının zorunluluğudur. Yapılacak işi doğrudan veya fonksiyonel olarak etkilemeyen iş veya işlemlerin yapılmaması ise süre uzatımı için yeterli olmayacaktır. Ayrıca alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilen işlerde, bu yüklenicilerden kaynaklanan gecikmelerden de yüklenici sorumlu olacağından, idarece geçerli bir mazeret sayılmayacaktır.

İdareden veya diğer idarelerden kaynaklı nedenlerle işin durdurulması işin yapılmasını etkilediği oranda süre uzatım nedenidir. Yine mahkeme kararıyla işin durdurulması işin yapılmasını etkilediği oranda süre uzatım nedenidir.

3.7.Sözleşmenin Feshi Ve Devamında Yaşanan Sorunlar

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımlarında olduğu gibi yapım işlerinde de ideal, işin sözleşmeye ve ihale dokümanına uygun, zamanında ve eksiksiz olarak tamamlanmasıdır. Ancak uygulamada kimi zaman idare veya yükleniciden kaynaklanabilen nedenlerle 4735 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde sözleşmenin feshi yoluna gidildiği görülmektedir. Feshe yol açan nedenlerin sözleşmenin hangi tarafından kaynaklandığına ve kusurlu davranışlardan doğup doğmamasına bağlı olarak ortaya çıkacak sonuçlar da değişkenlik göstermektedir.

Fesih, doktrinde genel hatlarıyla sözleşmenin taraflarından birinin irade beyanı ile borç ilişkisini sona erdiren hak veya işlem olarak tanımlanmaktadır. Fesih hakkı kanundan kaynaklanabileceği gibi sözleşme kaynaklı da olabilir ve kural olarak geri alınamaz. Fesih hakkının diğer bir özelliği de hüküm ve sonuçlarını bu yöndeki irade beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla göstermesidir. Diğer bir deyişle, fesih beyanının hukuki sonuç doğurması karşı tarafın kabulüne bağlı değildir.^[13]

Genel olarak sözleşmenin feshi durumları incelendiğinde yüklenicinin ölümü ve mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi halleri dışındaki durumlarda uygulanacak yaptırımların büyük oranda aynı olduğunu söyleyebiliriz.

Yüklenicinin ölümü ve mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshinde yükleniciye atfedilebilecek herhangi bir kusur olmadığı için teminatların gelir kaydedilmesi, ihalelere katılmaktan yasaklanma ve menfi zarar talep edilmesi mümkün değildir.

Yüklenicinin ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi durumunda ise teminatların gelir kaydedilmesi mümkün iken, yüklenici için ihalelere katılmaktan yasaklanma verilmesi ve menfi zarar talep edilmesi mümkün değildir.

Yüklenicinin iflası durumunda da aynı şekilde teminatların gelir kaydedilmesi mümkün iken yüklenici için ihalelere katılmaktan yasaklanma verilmesi ve menfi zarar talep edilmesi mümkün değildir.

Burada kısaca menfi zarar konusuna değinmekte fayda olduğunu düşünüyoruz. Menfi zarar  (zarar ziyan talebi) söz konusu olduğu durumlarda bunun dava yoluyla istenmesi gerekmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerinin de dâhil olduğu karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan birinin temerrüdü halinde alacaklıya tanınmış seçimlik haklardan olan menfi zarar, sözleşmeye güven ilkesinin bir sonucudur. Şöyle ki, sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkması sonucunda karşı taraftan istenebilecek olan bu kavram, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. TBK’nın 125. maddesi son fıkrası gereğince borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlayamaması halinde alacaklının sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebileceği belirtilmektedir.

Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan fesih hallerinde idare yükleniciden menfi zararını talep edebilecektir. 4735 sayılı Kanunun 22’nci maddesine göre kanunun 19’uncu, 20’nci ve 21’inci maddeleri gereğince feshin söz konusu olduğu hallerde idarenin zararını yükleniciden talep edebileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre yüklenicinin mali acziyeti, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirememesi, sözleşme sırasında ya da sözleşmeden önce yasak fiil ve davranışlarda bulunması hallerinde doğacak menfi zarardan yüklenici sorumlu olacaktır.

Burada bir hususun daha altının çizilmesinde fayda olduğunu düşünüyoruz. Sözleşmenin feshi nedeniyle kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerektiği halde gelir kaydedilmemesi kamu zararına neden olacaktır. Aynı şekilde kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedildiği durumlarda güncellemenin yapılmaması da kamu zararına neden olacaktır.

3.8.YüklenicilerinKesin Kabulden Sonraki Sorumluluğuna İlişkin Hususlarda Yaşanan Sorunlar

Yapım sözleşmelerinde alt yüklenicilerin sorumluluğu genel anlamda iki döneme ayrılabilir. Buna göre yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar olan sorumluk ve kesin kabulden sonraki sorumluluk şeklinde ifade edebiliriz. 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 30. maddesinde hukuki sorumluk belirlendiği gibi, Kanunun 27. maddesine yapılan atıfla ceza sorumluluğu ve ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı müeyyideleri de düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri çerçevesinde gerçekleştirilen yapım işlerinde yüklenici ve alt yüklenicilerin sorumluluğu özel olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun yedinci bölümünde eser sözleşmeleri düzenlenmiş olup, konumuzla ilgili olması bakımından anılan Kanunun 474-478 maddeleri arasında yer verilen “Ayıp sebebiyle sorumluluk” konusu ile ilgili maddelerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Ayıp, hukuk dilinde alım ve satıma konu olan malın istenmeyen özelliği, kusur olarak ifade edilmektedir.^[14] 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri çerçevesinde gerçekleştirilen yapım işleri açısından ayıp, yapının ihale dokümanı ve eklerinde belirlenen vasıf ve nitelikleri taşımaması olarak tanımlanabilir. Bu çerçevede yapının ayıplı olup/olmadığının tespitinde ihale dokümanı başta olmak üzere, genel yapı tekniği ve dürüstlük kuralları göz önüne alınmalıdır.

4735 sayılı Kanunun 30. maddesi gereği sorumluluğun kapsamı;

-Yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması,

-Hileli malzeme kullanılması,

-Ve benzeri nedenlerle,

ortaya çıkan zarar ve ziyandan, kesin kabul onay tarihinden itibaren onbeş yıl boyunca yüklenici ve alt yüklenici müteselsilen sorumludur.

Bu sürede ortaya çıkan zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere tazmin ettirilir. Bu noktada Türk Borçlar Kanunu genel hükümleri çerçevesinde işlem yapılmalıdır. Burada dikkat edileceği üzere zarar ve ziyanın  “ikmal ve tazmine” ilişkin olarak genel hükümlere atıf yapıldığı görülmektedir.Bununla birlikte4735 sayılı Kanunun 36.  maddesinde yer alan “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü gereği, Türk Borçlar Kanunun 475. maddesinde yer alan “İşsahibinin seçimlik hakları” olan;

1.Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

hakları da işin özelliğine göre kullanılabilir.

4735 sayılı Kanunun 30. maddesi, “Yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması” “Hileli malzeme kullanılması”  yanında  “Ve benzeri nedenlerle” ortaya çıkan zarar ve ziyanı da sorumluluk nedeni saymıştır.

“Yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması” tabiri oldukça geniş bir alanı kapsamaktadır. Bu itibarla yapının ihale dokümanına uygun olarak inşa edilmemesi yanında ihale dokümanında yer almasa bile genel inşaat tekniğine uygun olarak inşa edilmemesini de kapsamaktadır.Bu çerçevede yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2014/873, K. 2014/7072, T. 4.12.2014 sayılı kararında;“Diğer yönden yüklenici yapılacak işin uzmanı olup, yüklenilen işi, amacına, tekniğine ve sözleşmesine uygun olarak gerçekleştirmek zorundadır. Genel ihbar yükümlülüğü çerçevesinde akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye sokan her durumu yüklenici, iş sahibine derhal ihbar etmekle yükümlüdür (818 sayılı Borçlar Kanunu m. 357/III.) Aksi takdirde uyarı görevini yerine getirmeyen yüklenici, bunun sonuçlarına katlanmak durumunda kalır. Somut olayda davalı yüklenicinin böyle bir ihbarı bulunmadığı gibi bir iddiası da bulunmamaktadır. Yüklenici işi fen ve sanat kurallarına, sözleşme ve eklerine uygun olarak yapmak zorundadır. İşsahibinin yapılan işi yeterince denetlememiş olması yükleniciye işi fen ve sanat kurallarına aykırı yapma hak ve yetkisi vermediği gibi yüklenicinin sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Bu nedenle mahkemece bilirkişilerin 24.12.2012 tarihli ek raporuna dayanılarak kontrölün yeterince yapılmamış olması nedeniyle davacı idareye kusur verilerek hesaplama yapılmış olması doğru olmamıştır.”  denilmek suretiyle yüklenicinin işi fen ve sanat kurallarına, sözleşme ve eklerine uygun olarak yapmak zorunda olduğuna, işsahibinin işi yeterince denetlememiş olması yükleniciye işi fen ve sanat kurallarına aykırı yapma hak ve yetkisi vermediği gibi yüklenicinin sorumluluğunu da ortadan kaldırmayacağına karar verilmiştir.

4735 sayılı Kanunda gizli ve açık ayıp ayrımına gidilmemiştir.

Açık ayıp, iş sahibinin eseri teslim alır almaz derhal yapacağı özenli ve dikkatli bir muayene sonucu görülebilen ayıplardır. Bu ayıplar, muayene ve ihbar süresi içerisinde farkedilmeleri mümkün olan ayıplar arasında yer almaktadır.^[15]

Gizli ayıp, eserde ilk bakışta anlaşılamayan ancak belli bir zaman sonra, kullanma veya detaylı muayene sonucu görülebilen, ortaya çıkan ayıplardır. Gizli ayıp, eserin iş sahibi tarafından dikkatli ve özenli muayenesi ile anlaşılamayan, eserin kullanılması sonucu ortaya çıkan ve eserin değerini, kullanılabilirliğini azaltan ayıplardır.^[16]

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2015/1860, K. 2015/4372, T. 14.9.2015 sayılı kararında, sözleşme ve ekleri ile proje ve teknik resimlere aykırı olarak imalat yapılmış olması halinde, imâlatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse, yüklenici doğacak sonuçlardan kurtulamayacağına, iş sahibinin talimatının yerine getirilmesi halinde eserin, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlanamayacağının iş sahibine ihbarı anlamına gelen genel ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmesine karşılık, iş sahibinin talimatında ısrar etmesi halinde yüklenicinin sorumluluğundan söz edilemeyeceğine karar verilmiştir.

Buna karşılık Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E:2011/4747, K:2011/6430 sayılı kararında ise, “Somut olayda davalı yüklenici teknik şartnamedeki tarifin yetersiz olduğu teknik şartnamede belirtilen malzemenin ve yapım usulünün aksine imalatta özel katkılı yapıştırıcılar kullanılması ve ilave genleşme derzleri açılması gerektiği yönünde idareyi uyardığını ispatlayamamıştır. Bu nedenle idareye kusur atfı mümkün değildir. Mahkemece davacı idareye %30 oranında kusur verilerek ve hesaplanan miktardan bu oranda indirim yapılarak sonuca gidilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle de davacı idare yararına bozulması gerekmiştir.” denilmek suretiyle yüklenicinin idareyi uyarma görevini yerine getirmediği durumda sorumluluğuna hükmedilmiştir.

4.SONUÇ

Kamu yapım işleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilmekte olup, sözleşmenin uygulanması 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yürütülmektedir. Anılan yapım işlerinde sözleşme süreci, sözleşmenin imzalanması ile başlayıp yapım işinin kabulüyle tamamlanmaktadır. İşte bu süreçte yükleniciler ile idareler arasında bir çok ihtilaf ortaya çıkmaktadır.

Kural olarak bu safhada gerçekleştirilen işlemler özel hukukunun alanına girer ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıklar adli yargının denetimine tabidir. Ne var ki, hem 4735 sayılı Kanunun hem de ikincil mevzuatın idare bakış açısıyla hazırlanmış olduğu görülmektedir. Ayrıca Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta olan ihale dokümanları da iş sahibinin kamu olması nedeniyle,  daha fazla idarenin haklarını korumaya yönelik olmaktadır.

Kişisel kanaatimiz hem sözleşme uygulayıcıların hem de sözleşmeyi yorumlayan makamların anılan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğunu gözden ırak tutmamaları gerektiği noktasındadır. Bu noktada ayrıca 4735 sayılı Kanunun 36. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü de gözden kaçırılmamalıdır.

Genel olarak sözleşme sürecinde yaşanan ihtilafların birçoğunun sözleşme öncesi süreçte idarelerce tamamlanması gereken işlemlerin tamamlanmamış olmasından kaynaklandığı görülmektedir. Bu kapsamda;

İhaleye hazırlık sürecinde yapılması gereken arsa temini, mülkiyet, kamulaştırma ve imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmasıişlerinin planlanan sürede yetiştirilememesi riski yanında, süre uzatımı ve fiyat farkı taleplerini gündeme getirecektir.

Ayrıca uygulama projesi üzerinden ihale edilen işlere ait arazi ve zemin etütlerinin sağlıklı ve gerçek durumu yansıtacak şekilde yapılması sözleşme sürecinin daha sağlıklı ilerlemesini sağlayacaktır. Bu noktada uygulama projesinin gerekli ayrıntıda olmaması ve projeler arasında çelişki de ihtilaflara neden olacaktır.

İşin devamı esnasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatların belirlenmesi hususunda da yüklenici ile mutabakat sağlanması gerekmekte olup, yapımından vazgeçilen imalatların birim fiyatların belirlenmesi noktasında da aynı şekilde hareket edilmelidir.

İdareden veya diğer idarelerden kaynaklı nedenlerle işin durdurulması durumlarında ise, işin yapılmasını etkilediği oranda süre uzatımı verilmelidir.

Sözleşmenin feshi ve yüklenicilerin kesin kabulden sonraki sorumluluğuna konularında ise somut duruma göre idare ve yüklenici kusuru değerlendirilerek işlem yapılmalıdır.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

BUZ Vedat; Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Yetkin Yayınları,2007.

ÇAKMAK Fatma Pınar; Türkiye Kamu Yapım İhalelerinde Kullanılan Standart Sözleşme Dokümanlarının Yeniden Yapılandırılması, İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Mimarlık Anabilim Dalı, Doktora Tezi, 2014

Sözleşme Uygulamaları Yüksek Fen Kurulu/İntes Konferansı, İntes Yayınları, Ankara, 2018.

GÖK Yaşar; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları, Ankara, 2013.

ATLI, Burak Yağız; İhale Mevzuatı Açısından Mücbir Sebeplerin İncelenmesi ve Değerlendirilmesi, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2008.

AKINTÜRK Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 1994.

EREN Fikret; Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara, 1975.

ERZURUMLUOĞLU Erzan; Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Sistemine Göre Borçluya Yüklenemeyen Nedenlerden Dolayı Edimin Yerine Getirilememesi, Ankara, 1970.

SELİÇİ Özer, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi.

http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.57fa0454499896.90465439

ŞENOCAK Zarife, Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2002.

ALTUN Muhsin; Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004.

KOÇTEPE Harun; Proje Okuma ve Yapı Bilgisi, Ankara, 2013.

[1] KILIÇ Duygu; Kamu Alımları İhale ve Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, 2010, s.9

[2]BUZ Vedat; Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Yetkin Yayınları,2007,s.69

[3]ÇAKMAK Fatma Pınar; Türkiye Kamu Yapım İhalelerinde Kullanılan Standart Sözleşme Dokümanlarının Yeniden Yapılandırılması, İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Mimarlık Anabilim Dalı, Doktora Tezi, 2014

[4]Sözleşme Uygulamaları Yüksek FenKurulu/İntes Konferansı, İntes Yayınları,Ankara,2018,s.9.

[5]GÖK Yaşar; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları, Ankara, 2013 s.107.

[6]GÖK;a.g.e; s.108.

[7]Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin T. 24.11.2015, E. 2015/1739, K. 2015/5988 sayılı Kararı.

…Taraflar arasında düzenlenen 19.04.2011 tarihli sözleşmenin 8.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin sözleşme eklerinden olduğu belirtilmiştir. Bu Şartname’nin 40. maddesinde yüklenicinin ara hakedişlere itirazı bulunduğu takdirde hakedişin bir örneğini idareye verdiği “… tarihli dilekçemde yazılıp itirazi kayıtla” şerhi vermek suretiyle itiraz etmesi gerekir. Aksi takdirde hakediş yüklenici bakımından kesinleşir. Mahkemece hak edişe dahil edilen miktarlar yönünden şartnamenin belirtilen hükmüne göre davanın reddine karar verilmesi isabetli ise de; davada hakedişe dahil edilmeyen imalât bedellerinden kaynaklanan alacakların da ödenmesi istenmiştir. Hakedişe dahil edilmeyen imalâtlar yönünden ayrıca itiraza gerek olmayıp zamanaşımı süresince bu işlerin bedeli istenebilir. Dairemizin yerleşen uygulaması da bu doğrultudadır. O halde mahkemece yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca uzman bilirkişilerle mahallinde inceleme yapılarak davada istenilen kalemler yönünden hakedişe girenler ile hakedişedahil edilmeyen imalâtların ayrımı yaptırılmalı, hakedişte yer alanlar yönünden (18.000,00 TL kesinti ile baca malzemelerine ilişkin fiyat farkı 44.000,00 TL vb.) usulüne uygun itirazı bulunmadığından reddine, hakedişe girmeyen imalâtlar için ise anılan Şartname’nin 22 ve 23. maddelerinde gösterilen yönteme göre bedeli hesaplanarak varsa alacağı hüküm altına alınmalıdır.

[8] ATLI, Burak Yağız; İhale Mevzuatı Açısından Mücbir Sebeplerin İncelenmesi ve Değerlendirilmesi, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2008, s. 2.

[9] GÖZÜBÜYÜK; a.g.e., s. 22

[10]AKINTÜRK Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 1994 s. 168

[11]EREN Fikret; Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara, 1975, s. 176

[12]ERZURUMLUOĞLU Erzan; Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Sistemine Göre Borçluya Yüklenemeyen Nedenlerden Dolayı Edimin Yerine Getirilememesi, Ankara, 1970, s. 37

[13] SELİÇİ Özer, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, s.116

[14]http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.57fa0454499896.90465439

[15] ŞENOCAK Zarife, Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2002,s.104

[16]ŞENOCAK;age,s.104

NOT: YAZI 9.9.2019 TARİHİNDE KALEME ALINMIŞTIR.