Gerek Kurul tarafından verilen kararlar gerekse de mahkemeler tarafından verilen ihale sürecini etkileyen nitelikteki kararlarına uygun hareket edilmesi gerekir.

BAŞVURU SAHİBİ:

Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağ. ve Güv. Eğ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1210453 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri İle Kamu Özel Sektör Ortaklığı Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri İle Kamu Özel Sektör Ortaklığı Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağ. ve Güv. Eğ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 01.04.2024 tarih ve 139769 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/447 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından 25.03.2024 tarihinde tebliğ edilen 3 nolu ihale komisyonu kararı ile ihalenin yeniden iptal edildiği hususunun bildirildiği, anılan komisyon kararının 13.03.2024 tarihli ve 2024/MK-26 sayılı Kurul kararının gereği gibi uygulanmamasına ilişkin bir karar niteliğinde olduğu, kendileri ile sözleşme imzalanması gerekirken, kararın gereğinin 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin son fıkrasına aykırı olarak yerine getirilmediği, bahse konu ihale komisyonu kararının hukuka aykırı olduğu, bu kararın iptali yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği, şöyle ki;

İdarelerin mevzuat uyarınca (AY m.138/son, İYUK m.28/1, KİK m.56/son, İhalelere Yön.Başv.Hak.Yön. m.23/3) yargı kararını ve Kurul kararını uygulamak konusunda bağlı yetki içerisinde bulundukları, başka bir ifadeyle idarelerin yargı kararını ve Kurul kararını uygulamaktan başka bir yolunun bulunmadığı, ancak söz konusu ihaleyi gerçekleştiren idarenin yargı kararını ve Kurul kararını uygulamayarak ihalenin iptaline karar verdiği, bahse konu kararın yargı kararının ve Kurul kararının uygulanmaması niteliğinde bir işlem olduğu, dolayısıyla bu işlemin iptali yönünde düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar alınması gerektiği,

İdare tarafından verilen 3 nolu ihale komisyonu kararında ihalenin iptali sebebi olarak “ihalenin iptal kararı sonrası yeniden yapılan ihalenin önceki ihaleye göre fiyatının daha uygun olduğu”na dayanıldığı, ancak şikâyete konu ihalede (2023/1210453 İKN) işe başlama tarihinin 01.01.2024, işin bitiş tarihinin 31.12.2024, işin toplam süresinin 1 (bir) yıl olarak belirlendiği, daha sonradan yapılan 16.02.2024 tarihli 2024/81571 İKN’li ihalede ise işe başlama tarihinin 01.03.2024, işin bitiş tarihinin 31.12.2024, işin toplam süresinin 8 (sekiz) ay olarak belirlendiği, şikâyete konu ihalede (2023/1210453 İKN) 1 (bir) yıllık teklif tutarından 4 aylık teklif tutarı (10.169.160,00/12×4=3.389.720,00) düşüldüğünde (10.169.160,00-3.389.720,00) 6.779.440,00 TL tutarının kaldığı, her iki ihale tutarının da birbirinin aynısı olduğu, idare tarafından yeni yapılan ihalenin daha düşük ve ekonomik olduğu iddiasının gerçek dışı olduğu, ilk ihale ile idarece sonradan yapılan başvuru dışı ihaledeki en avantajlı teklif arasında 187.191,00 TL tutarında fark bulunduğu, teklif edilen tutar üzerinden de çalışacak personelin işçilik tazminatlarının (kıdem, ihbar vs.) yer aldığı, dolayısıyla idare tarafından ihalenin iptal edilme gerekçesi olarak dayandığı “yeni ihalenin ekonomik ve daha düşük olduğu” hususunun gerçeği yansıtmadığı, yargı kararını ve Kurul kararını uygulamakla bağlı yetki içinde olan idarenin, herhangi bir gerekçe ile bu kararın uygulanmasından kaçınma imkânının bulunmadığı, dolayısıyla idarenin yargı kararını uygulaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde  

“…İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

…

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kararların uygulanması” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde ilgililer tarafından doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri ile Kamu Özel Sektör Ortaklığı Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü Merkez ve Bağlı İşyerleri ile Kamu Özel Sektör Ortaklığı Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri için 12 Ay Boyunca İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü Merkez ve Bağlı İşyerleri ile Kamu Özel Sektör Ortaklığı Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri İle Kamu Özel Sektör Ortaklığı Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı” işi olduğu, 6 adet ihale dokümanı indirildiği, ihalenin 04.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınarak gerçekleştirildiği, 15.12.2023 tarihli 1 nolu ihale komisyonu kararı ile Yönetim Akademisi Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Araşt. Müh. Eğ. Dan. ve Per. Kont. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi istekli Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağ. ve Güv. Eğ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağ. ve Güv. Eğ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.12.2023 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, bunun akabinde 22.12.2023 tarihli ve 2 nolu ihale komisyonu kararı ile Yönetim Akademisi Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Araştırma Mühendislik Eğitim Danışmanlık ve Periyodik Kontrol San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin geçerli iş deneyim belgesi bulunmadığı için değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin “Geçerli en düşük teklifin (Ege Gökmen) yaklaşık maliyetin yaklaşık %96’sı oranında olduğu dikkate alınarak, rekabetin sağlanması, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkeleri uyarınca kamu yararı gözetilerek ihalenin Kamu İhale Kanunu’nun 39. maddesine göre tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi…” gerekçesiyle iptal edildiği, anılan ihale komisyonu kararından sonra başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuru üzerine alınan 10.01.2024 tarihli ve 2024/UH.I-88 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği,

– Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 28.02.2024 tarihli ve E:2024/203, K:2024/372 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bunun akabinde alınan 13.03.2024 tarihli ve 2024/MK-26 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 10.01.2024 tarihli ve 2024/UH.I-88 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” şeklinde karar alındığı,

– Anılan Kurul kararı sonrasında idarece EKAP üzerinden 25.03.2024 tarihinde tebliğ edilen 3 nolu ihale komisyonu kararında “… İdaremiz tarafından daha önce Kik kararıyla da onaylanarak iptal edilen bu ihalenin yerine, 16.02.2024 tarihinde aynı pozları ihtiva eden ve miktarlarda biraz azalma olan 2024/81571 ihale kayıt numaralı yeni bir ihale yapılmıştır. Söz konusu ihalede en uygun teklif bedeli 6.592.249,00 TL’dir.

İhale komisyonumuzca 20/03/2024 tarihinde tarafımıza tebliğ edilen KİK(MAHKEME) kararları ile 2024/81571 ihalesinin birlikte mütalaa edilmesine karar verilmiştir. İki farklı ihaledeki aynı kalem imalatların pozlarının birim fiyatları üzerinden yapılan değerlendirmeye göre, bu ihaledeki (2023/1210453) birim fiyatların, 2024/81571 ihale kayıt numaralı ihaledeki miktarlarla çarpılması sonucu çıkan değer, 2024/81571 kayıt numaralı ihaleden 1.785.327 TL daha fazladır. Üstelik iki ihale arasında endeks farklılıklarından dolayı (Pn: 1,3538) 2.667.791,33 TL fiyat farkı çıkmakta ve toplamda 4.453.118,33 TL daha fazla çıkmaktadır. Dolayısıyla her iki ihale birlikte değerlendirildiğinde ortaya çıkan somut gerekçeler sebebiyle bu ihalenin kamu yararı gözetilerek iptal edilmesi daha uygundur. …” ifadelerine yer verilerek ihalenin idare tarafından yeniden iptal edildiği görülmüştür.

İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler incelendiğinde, idare tarafından ihale konusu iş kapsamında yeni bir ihaleye (2024/81571 İKN) çıkıldığı, söz konusu ihalede iş kalemlerinin adlarının aynı olduğu, ancak bazı iş kalemlerinin miktarlarının azaldığı ve birim fiyatlarının farklı olduğu, bu değişikliklerden dolayı da yeni yapılan ihalenin yaklaşık maliyetinin şikâyete konu ihalenin yaklaşık maliyetinden 3.507.138,59 TL tutarında daha düşük olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olsa da idarelere Kanun ile verilen bu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı kullanılması gerekmektedir. Söz konusu takdir yetkisi, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti ve tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gibi nedenlerle sınırlandırılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu açıktır.

İhalenin iptaline ilişkin 3 nolu ihale komisyonu kararı incelendiğinde; 22.12.2023 tarihli ve 2 nolu ihale komisyonu kararı gereğince iptal edilen ihaleye yönelik olarak itirazen şikayet başvurusu sonucunda alınan 10.01.2024 tarihli ve 2024/UH.I-88 sayılı Kurul kararında şikayet başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine idare tarafından devam eden hizmet ihtiyacını karşılamak üzere 16.02.2024 tarihinde ihale konusu işe ilişkin bazı iş kalemlerinin miktarlarının azaltıldığı ve birim fiyatlarının farklı olduğu yeni bir ihalenin (2024/81571 İKN) yapıldığı,

Başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 10.01.2024 tarihli ve 2024/UH.I-88 sayılı Kurul kararının iptaline ilişkin başvuru sahibi tarafından açılan davada ise Ankara 10. İdare Mahkemesinin 28.02.2024 tarihli ve E:2024/203, K:2024/372 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu karar gereklerinin yerine getirilmesi için alınan 13.03.2024 tarihli ve 2024/MK-26 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 10.01.2024 tarihli ve 2024/UH.I-88 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” şeklinde karar verildiği,

Söz konusu mahkeme kararının idarece alınan 22.12.2023 tarihli ve 2 nolu ihale komisyonu kararında ihalenin iptaline gerekçe olarak belirtilen hususların mevzuata uygun olmadığına yönelik olduğu, bu karar gereği ihale sürecine geri dönüldüğü, ancak başvuru konusu iş sağlığı ve güvenliği hizmeti ihalesine yönelik olarak ihaleyi yapan idarece aynı nitelikte yeni bir ihalenin gerçekleştirilmesi gerekçe gösterilerek ihalenin yeniden iptal edildiği anlaşılmaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri gereği idarece alınacak ihale kararlarında gerek Kurul tarafından verilen kararlar gerekse de mahkemeler tarafından verilen ihale sürecini etkileyen nitelikteki kararlarına uygun hareket edilmesi gerektiği, idare tarafından ise aynı ihtiyaca yönelik yeni yapılan ihalede gerçekleşen durum üzerinden değerlendirme yapılarak 22.03.2024 tarihli ve 3 nolu ihale komisyonu kararı ile yeniden ihalenin iptaline karar verildiği, yeni yapılan ihalede de ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyete yakın olduğu,  yapılacak işin bitim süresi değişmediğinden kalan süreye yönelik iş sağlığı ve güvenliği hizmetinde iş kalemlerinin miktarlarında ortaya çıkan azalma nedeniyle isteklilerin teklif fiyatlarının da bu durumdan etkileneceği ancak bu hususun ihale sürecinin geldiği aşamada ihalenin iptaline gerekçe olarak kullanılması ile alınan bu kararın daha önce idarenin ihalenin iptali kararına ilişkin olarak Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın gereklerini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 13.03.2024 tarihli ve 2024/MK-26 sayılı kararın gereğinin yerine getirilmeyerek bu kararın etkisiz hale getirilmesi sonucunu doğurduğu dikkate alındığında, idarece alınan söz konusu ihalenin iptali kararının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer bulan temel ilkeler ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 78.855,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 78.855,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.