İHALE UYUŞMAZLIKLARINA İLİŞKİN KARAR ÖZETLERİ

İHALE UYUŞMAZLIKLARINA İLİŞKŞİN KARAR ÖZETLERİ

1. 375 sayılı Kanun Hükmüne Kararnamenin ek 20 nci maddesinde yer alan hüküm incelendiğinde, bu hükmün özel Kanunda/KHK’da düzenlenen ve 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinden bağımsız bir istisna hükmü olduğu sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede bahse konu alımlara ilişkin olarak Esasların 11 inci maddesi uyarınca Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla ek fiyat farkı verilebilir. Ayrıntılı bilgi için aşağıdaki linke tıklayabilirsiniz. https://salimdemirel.com.tr/2024/05/05/idare-tarafindan-oncelikle-is-programina-gore-1-1-2022-ile-31-3-2022-tarihleri-arasinda-gerceklestirilmesi-gerekirken-herhangi-bir-sebeple-gerceklestirilemeyen-imalatlarin-tespit-edilmesi-ardindan-ge/
2. Yazılım ve donanım hizmet alımı sözleşmelerinin, Esaslar çerçevesinde fiyat farkı verilebilecek hizmet alımlarından olup olmadığı hususuna ilişkin olarak:Esasların “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmayacak hizmet alımları düzenlenmiş olup bahse konu hizmet alımının anılan fıkra kapsamında olmamaktadır.
3. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (c) bendi kapsamında dış finansman yoluyla yaptırılan işler için Esasların 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekli olan düzenlemenin Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanıp hazırlanmayacağına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendinde, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hâriç 4734 sayılı Kanuna tâbi olmadığı hüküm altına alınmıştır. Ancak anılan Kanunda, 3 üncü maddenin (c) bendi kapsamında yapılacak alımlara ilişkin usul ve esasların hangi merci tarafından belirleneceğine dair herhangi bir hükme yer verilmemekte, bahse konu alımlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi konusunda Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi de bulunmamaktadır.
4. Esaslar kapsamında sözleşmenin devredilmesi aşamasında, bilanço ve gelir tablolarının ihalenin ilan tarihi baz alınarak güncellenmesi gerekip gerekmediği hususuna ilişkin olarak:Esasların 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacağından, devralan yüklenicinin devir tarihi itibarıyla ekonomik ve mali yeterlik dâhil yeterlik şartlarını sağlaması gerektiği, bu çerçevede iş hacmi ve iş deneyimi gibi parasal yeterlik kriterlerinin devir tarihi itibarıyla yayımlanmış en güncel endeks esas alınarak güncellenmesi gerektiği, bilanço için ise böyle bir durumun söz konusu olmadığı, devir tarihi ihale tarihi olarak kabul edilip mevzuatta bilanço yeterliliğinin tevsikine ve değerlendirilmesine ilişkin kurallar doğrultusunda hareket edilmesi gerekir
5. 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının köylerin altyapısının desteklenmesi projesi kapsamındaki sözleşmelere taraf olduğu dikkate alındığında, bahse konu sözleşmeler için ilgili mevzuatında düzenleme yapılması halinde ek fiyat farkı hesaplanabilir.
6. Yüklenicinin kusuru bulunmaksızın tasfiye edilerek kabulü/geçici kabulü yapılmadan sona erdirilen sözleşmelere ilişkin olarak, işin sözleşmesine uygun ve kusursuz olarak gerçekleştirmiş olması halinde, yükleniciye kusursuz olarak gerçekleştirdiği kısma yönelik gerçekleştirilen iş tutarı üzerinden, iş deneyimini gösterir belgenin düzenlenebilir
7. 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi uyarınca kesin teminatın gelir kaydedileceği hallerde, fiilen yatırılan teminat tutarı yerine mevzuatta öngörülen orana karşılık gelen tutarın esas alınarak işlem yapılır. Ayrıntılı bilgi için linki tıklayabilirsiniz; https://salimdemirel.com.tr/2022/03/10/4735-sayili-kanunun-22nci-maddesi-uyarinca-kesin-teminatin-gelir-kaydedilecegi-hallerde-fiilen-yatirilan-teminat-tutari-yerine-mevzuatta-ongorulen-orana-karsilik-gelen-tutarin-esas/
8. İlanı veya duyurusu 1/2/2022 ve sonrasında yapılacak olan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespitinde ekte yer verilen R katsayılarının kullanılmalıdır.
9. EKAP’ta yaşanan teknik sorunlar sebebiyle ihale sürecine ilişkin işlemlerin ertelenebileceğine, bu tür durumlarda fiyat farkı hesaplamasında esas alınacak temel endeks/fiyat/sayı dahil olmak üzere ihale ve sözleşme sürecinin ihale tarihi ile bağlantılı olduğu hususlarla ilgili yapılacak işlemlerde ihale tarihi olarak ihale dokümanında ve/veya ertelemeden önce gönderilen son fiyat vermeye davet yazısında belirlenmiş olan tarihin esas alınması gerekir.
10. 4734 sayılı Kanuna tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerekir. Detaylı bilgi için; https://salimdemirel.com.tr/2023/08/23/belediye-sirketleri-tarafindan-gerceklestirilen-ihaleler-bakimindan-yasaklama-karari-cevre-sehircilik-ve-iklim-degisikligi-bakanligi-tarafindan-verilir/
11. Sözleşmesinde tasarım, üretim, montaj, test, devreye alma vb. etapların/kısımların net olarak belirlendiği ve bu etaplara/kısımlara ilişkin ara hakediş ödemelerinin düzenlendiği özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, söz konusu ara hakediş ödemeleri için fiyat farkı hesaplanabilir.
12. Sözleşmesinde fiyat farkı ödenmesine ilişkin düzenleme bulunan yapım işlerinde farklı rayiçler bir araya getirilerek oluşturulan yeni bir iş kaleminin fiyatının belirlenmesine ihtiyaç duyulması halinde yeni iş kaleminin içerisindeki rayiçlerden fiyatı Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan yöntemler kullanılarak ihale tarihi itibarıyla belirlenebilenler için bu fiyatın kullanılması, fiyatı belirlenemeyenler için ise uygulama ayındaki fiyat tespit edilip bu fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihinin içinde bulunduğu aya indirgenmesi, böylece yeni iş kaleminin ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait birim fiyatının karma şekilde tespit edilmesi gerekir. Detaylı bilgi için linki tıklayabilirsiniz; https://salimdemirel.com.tr/2024/03/28/fiyat-farki-olan-ve-olmayan-islerde-yeni-birim-fiyat-nasil-belirlendir/
13. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacı ile yapılacak değerlendirmeye ilişkin puanlamada, istekli tarafından ihale ilan tarihinden geriye doğru iki yıl içerisinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanmış toplam sözleşme tutarlarının tespitinde imzalanan sözleşmelerin tasfiye, fesih ve devir nedenleriyle iş tamamlanmadan sonlandırılması durumunda idarelerce Kuruma bildirilen ilk sözleşme tutarlarının değil, feshedilmiş/tasfiye edilmiş/devredilmiş bir sözleşmenin gerçekleştirilmeyen kısmının tutarının düşülerek hesaplanan sözleşme tutarının dikkate alınması gerekir. Ayrıntılı bilgi için; https://salimdemirel.com.tr/2022/09/29/ekonomik-acidan-en-avantajli-teklifin-nasil-belirlenecegi-hususunda-idarelerin-takdir-yetkisi-bulunmaktadir/
14. Şantiye şefinin aynı zamanda yüklenici şirketin ortağı olması ve iş deneyim belgesi düzenlenmesine dair başvuru kapsamında sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin sunulmaması halinde, kişinin yüklenici şirketin ortağı olduğunu tevsik etmesi ve başvuru kapsamında sunulan diğer belgelerden kişinin yapım işinde şantiye şefi olarak görev yaptığının anlaşılması halinde, iş deneyim belgesi düzenlenebilir.
15. Teminat süresinin bitimi sonrasında meydana gelen sel felaketi nedeniyle sözleşme konusu yapı üzerinde fiilen kesin kabul yapılamasa da, teminat süresi içinde sel felaketinin yaşandığı zamana kadar; geçici kabul ile sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığı tespit edilen işin sürekli bakımının yapıldığının, ayrıca yapının fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamasından kaynaklanabilecek herhangi bir bozukluğun veya geçici kabulden sonra ortaya çıkan bir kusurun olmadığının, yapının kullanıma engel durumunun bulunmadığının idarece tespit edilmiş olması halinde, teminat süresinin bitiminden sonra kesin kabulün yapılması ve mevzuattaki diğer şartların da sağlanması kaydıyla yüklenicinin kesin ve ek kesin teminatının kalan kısmının iade edilmesi gerektiğine,
16. Yönetim kurulu üyelerine veya yönetim kurulu başkanına iş yönetme belgesi düzenlenebilmesi için ihale dokümanında belirtilen benzer işe ilişkin alanda mühendis olma şartının bulunmamaktadır.
17. 4735 sayılı Kanun’un ek fiyat farkı verilmesi ve sözleşmelerin devrini düzenleyen Geçici 5. ve Geçici 6. maddeleri kapsamında yapılan başvuruların reddine ilişkin işlemin iptali isteminden kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adlî yargıdır.
18. İrat kaydedilen geçici teminatın yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan tam yargı davası olduğu dikkate alındığında, öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan bir uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmayan dava konusu uyuşmazlığın ivedi yargılama usûlü kapsamında yer almadığı değerlendirilmektedir.
19. Geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği durumlarda da  teklif tutarının %3’ünü aşan kısmının iadesi gerekir.
20. EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilecek; ancak, tebligatın EKAP tarafından ilgililere bildirimi her şartta iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılacaktır.
21. 4734 sayılı Kanunun 58. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun’un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. Detaylı bilgi için; https://salimdemirel.com.tr/2023/01/01/danistay-kararlari-isiginda-4734-ve-4735-sayili-kanun-uyarinca-verilen-ihaleden-yasaklama-kararlari/
22. Yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı gün ihaleye teklif veren istekli ile ilgili nasıl bir işlem yapılır.
23. Şirketin tek ortağı olan ve sözleşme konusu ihalede iş deneyim belgesi kullanılan davacı tarafından yapılan pay devri işleminin, herhangi bir şekilde sözleşme devri olarak nitelendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
24. 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihaleler sonrası imzalanan hizmet alımı sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine tâbi olup, bu sözleşmelerin uygulama aşamasından kaynaklı ve sözleşme hükümleri uyarınca tesis edilen sözleşmelerin feshi nedeniyle, bu sözleşmeler kapsamında verilen kesin teminat mektuplarının nakte çevrilerek irat kaydedilmesine ilişkin davalı idare işleminin idarî işlem niteliğinde bir ihale işlemi olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
25. İhale sürecinin tamamlanmasından sonraki aşamaya ilişkin olan ve öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmayan davacının fazla irat kaydedildiğini iddia ettiği tutarın tarafına iadesi istemiyle idareye yaptığı başvurunun reddine dair işlem ile uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini isteminden kaynaklanan dava konusu uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında yer almadığı anlaşıldığından, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, genel yargılama usûlü yerine ivedi yargılama usûlü uygulanarak karar verilmesinde usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
26. Yalnızca hizmetin teknik şartnameye uygun hale getirilmesi konusunun belirtildiği ve usulüne uygun biçimde ihtarname gönderilmeden yapılan feshe dayalı yasaklama hukuka aykırıdır.
27. 4735 sayılı Kanun’un 26. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun’un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Daha ayrıntılı bilgi için linki tıklayabilirsiniz; https://salimdemirel.com.tr/2023/01/01/danistay-kararlari-isiginda-4734-ve-4735-sayili-kanun-uyarinca-verilen-ihaleden-yasaklama-kararlari/
28. 4734 sayılı Kanundan istisna olan işler kapsamında imzalan sözleşmelerde taahhüdünün yerine getirilmediğinden bahisle yasaklama kararı verilemez.
29. Davacı şirket tarafından ihtarda belirtilen eksikliklerin öngörülen süre içerisinde tamamlandığını yahut işin gereği gibi ifa edilmemesinin mücbir sebeplerden kaynaklandığını ortaya koyacak bilgi ve belgelerin ortaya konulamadığı göz önünde bulundurulduğunda, üstlendiği taahhüdü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği sabit olan davacı şirket hakkında tesis edilen 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
30. İhtarda ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı ifa edildiği için uygun bulunmayan ve bu nedenle yükleniciden düzeltilmesi ve tamamlanması istenen eksikliklerin açıkça belirtilmesi gerekir.