İş deneyim belgesinin ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi sonucunda ihale komisyon üyelerine kamu zararı çıkartılabilir mi?

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2021
Dairesi	7
Dosya No	53493
Tutanak No	56277
Tutanak Tarihi	3.1.2024
Kararın Konusu	İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar	İlgili Daire Kararı için tıklayın

 

---

 

Konu: İş deneyim belgesinin ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi:

80 sayılı İlamın 3’ncü maddesi ile; … ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde, iş deneyim belgesinin ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi sonucunda, ihalenin daha yüksek teklif veren isteklinin üzerine bırakılması suretiyle sebep olunan … TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Sorumlu Harcama Yetkilisi … tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

Öncelikle hükme gerekçe gösterildiği şekilde iş deneyim belgesi hatalı değerlendirilmemiştir. Şöyle ki;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “Madde 50/1 ihale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.” denilmektedir. Bu çerçevede;

1- İhale Komisyonunca evrakların incelenmesi sırasında, … San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin İş Deneyim Belgesi olarak sunulan sözleşmenin, Kira Konusu Araç veya Araçların Nitelikleri Başlıklı 6. Maddesinde araç listeleri içerisinde otobüs bulunmamasına karşılık kesilmiş olan faturalarda otobüs çalıştırdığını beyan edilmesi, sunulan iş kalemleri içerisinde çalıştırılmış olan araçların birim fiyatları ve miktarları net olarak belirtilmediğinden dolayı, sunulmuş olan sözleşmeye ait çalıştırılmış olan otobüs iş kaleminin, toplam sözleşme tutarının yüzde kaçını kapsadığı hesaplanamamıştır. (Ek-1 İstekli sözleşme örneği)

2- Ayrıca söz konusu iş deneyim için sunulan sözleşmenin 01.09.2020 tarihinde imzalanmış olmasına karşın, ilk faturanın ise aylık bedelin tamamının 16 gün sonra kesilmesi gibi hayatın olağan akışına aykırı bir somut bulguya rastlanılması üzerine, söz konusu iş bitirme belgesi olarak sunulmuş olan sözleşmenin gerçekliğinden tereddüde düşülmüştür. (Ek-2 İş deneyim belgesi olarak sunulan faturalar örneği))

3- Bunun üzerine ihale komisyonu tarafından sözleşmenin taraflarından olan … Tic. Dan. İth. Thr. Ltd. Ştî. firmasına yazı yazılarak bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. (Ek-3) Ancak; … Tic. Dan. İth. İhr. Ltd. Şti. firması gizlilik gerekçesi ile yazımıza cevap veremeyeceklerini bildirmiştir (Ek-4)

4- Ayrıca “488 Sayılı Damga Vergisi Kanunun (1) sayılı tablonun damga vergisine tabi kağıtlar başlığı altında 1. akülerle ilgili kağıtlar a. belli parayı ihtiva eden kağıtlar belirtilmiştir” denilmektedir. Ayrıca “iş bitirme olarak sunulmuş olan sözleşmenin 20. maddesinde damga vergisinin yansı kiracı tarafından yansı ise kiraya veren tarafından ödenecektir” denilmektedir. Bu nedenle, Müdürlüğümüz tarafından sözleşmenin taraflarının bağlı olduğu Vergi Daireleri ile yazışmalar yapılmış, yapılan yazışmalar sonucu, söz konusu sözleşmede beyan edildiği gibi, sözleşmeye ait damga vergisinin Ödenmediği ilgili Vergi Dairelerince tarafımıza bildirilmiştir. (Ek: 5)

Gelen bu bilgiler doğrultusunda İhale Komisyonumuz iş bitirme belgesinin uygun olmadığı kanaatine varmıştır.

Bundan dolayı … San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

5- Nitekim ilgili şirket tarafından hatalı değerlendirme iddiasıyla idaremize herhangi bir itiraz yapılmadığı gibi, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yoluna da gidilmemiştir. Oysa;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Madde-55 “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alman kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alman kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” denilmektedir. Söz konusu ihale ile ilgili, katılımcı firmalar tarafından Kamu İhale Kurumana, İTİRAZEN ŞİKAYET başvurusu yapılmamıştır. İstekli tarafından Kamu İhale Kurumuna itiraz yapılmış olsa idi, hatalı işlem olup olmadığı hususuna açıklık getirilmiş olup karar sonucuna göre işlem tesis edilebilecekti.

6- 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanunu’nun 71. Maddesinde kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanmış ve hangi hallerin kamu zararı oluşturacağı sayılmıştır. Oysa ilama konu işlemimizde komisyon üzerine düşen tüm inceleme ve değerlendirme süreçlerini yürütmüş, sonuçta iş deneyim belgesinin doğru olmadığına karar vermiştir. Bu yüzden şahsım ve komisyon üyelerinin herhangi bir “kasıt, kusur veya ihmali” sözkonusu değildir. Yukarıdaki maddede belirtildiği üzere ilgili şirket de böyle bir kusur veya ihmal görmediği için itirazen şikayet yoluna gitmemiştir.

Bu açıklama ve gerekçelerimizden anlaşılacağı üzere;

1- Özel sektöre yapılan iş karşılığında alınan ve idaremiz ihalesinde kullanılan iş bitirme belgesi (fatura) içerisindeki araç listesi, sözleşmesindeki araç listesine uyumlu olmaması,

2- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “Madde 50/1 ihale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir. ” Denilmesi,

3- Sözleşme imzalanma tarihi 01.09.2020 olması ve aylık yapılan iş bedelinin … TL + KDV olması, ancak faturanın 16.09.2020 tarihinde 16 günlük tutarının aylık iş bedeli tutan kadar olmasından kaynaklı oluşan somut delil neticesinde ihale komisyonunun tereddüte düşerek sözleşmenin sahte olup olmadığı ile ilgili yaptığı inceleme neticesinde imzalanan sözleşmenin damga vergilerinin taraflarca yatırılmaması sözleşmenin geçersiz ve sahte olduğu ile ilgili tereddütleri güçlendirmesi,

4- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Madde-55 “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alman kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alman kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” Denilmesine rağmen, isteklinin kuruma İTİRAZEN ŞİKÂYETTE BULUNMAMASI, nedeniyle ihale sonuçlandırılmıştır. Nitekim temyize konu ilamdaki azınlık görüşünde de bu gerekçeyle karara muhalefet edilmiştir.

Bu durumda 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesinde tanımlandığı şekliyle tazmini gereken herhangi bir kamu zararından söz edilmesi hukuken mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan gerekçeler çerçevesinde ve 4. Madde de belirtilen hususa ilişkin, İLAMDAKİ Azınlık görüşü de değerlendirilerek, bahse konu ilamın bozularak ilişiğimin olmadığına hükmedilmesini arz ve talep ederim.

BAŞSAVCILIK MÜTALASI

Başsavcılık mütalaasında özetle;

… … Belediyesi 2021 yılı hesabının 7 nci Dairece yargılanması sonucu 12.04.2023 tarihli ve 80 sayılı İlam çıkarılmıştır. İlamın 3’üncü maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı Harcama Yetkilisi … tarafından verilen, tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen bila tarihli dilekçesi incelendi.

Adı geçenin dilekçesinde özetle; İş deneyim belgesinin hatalı değerlendirildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 50/1 maddesinde komisyonun tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduğunun belirtildiği, komisyonun ise sunulmuş olan belgelerde çalıştırılmış olan otobüs iş kaleminin, toplam sözleşme tutarının yüzde kaçını kapsadığının çelişkilerden dolayı hesaplanamadığını, iş bitiminden 16 gün sonra ilk faturanın düzenlendiğini, bu tereddütleri gidermek için bilgi istenmesine rağmen bilgi verilmediğini, komisyona sunulan sözleşmenin damga vergisinin de ödenmediği ve ilgili firma gerekçeli olarak ihale dışı bırakıldıktan sonra herhangi bir itirazda bulunmadığını belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Dosya içeriğinin incelenmesi sonucunda;

Öncelikle sorumlunun temyiz dilekçesinde mezkûr İlamın 4’üncü maddesine itiraz ettiğini belirtmesine rağmen gerek dilekçe içeriği gerekse İlama göre 3’üncü maddeye itiraz ettiği anlaşılmaktadır, bu çerçevede görüşümüz 3’üncü maddeye göre derç edilmiştir.

İhale komisyonunun istekliler tarafından sunulan belgeler üzerinde yapmış olduğu inceleme sonucunda şüphe ve tereddüt ileri sürülerek mevzuatın öngördüğü değerlendirme ve kriterler dışına çıkılması ve bu suretle daha yüksek bedel ile ihalenin ikinci en avantajlı firmaya verilmesinin hukuki olmadığı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenle, sorumlunun temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

… ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde, iş deneyim belgesinin ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi sonucunda, ihalenin daha yüksek teklif veren isteklinin üzerine bırakılması suretiyle sebep olunan … TL tutarındaki kamu zararıyla ilgili olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde,

“İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,” hükmü yer alırken, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak tanımlanmıştır.

Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde;

“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) (Değişik: 16/3/2011–27876 R.G./11.md.) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./ 1. md.; mülga ibare: 13/06/2019-30800 R.G./8. md., yürürlük: 23/06/2019) yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” ifadelerine yer verilmiştir. Buna göre, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa yapılan hizmet alımlarında, sözleşme ve bu sözleşme çerçevesinde 213 sayılı Kanun hükümlerine göre düzenlenen fatura örnekleri iş deneyiminin belgelendirilmesine esas alınabilecektir.

… tarihinde yapılan … ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde …San. Tic. Ltd. Şti. firmasının … TL tutarındaki teklifi, iş deneyim belgesinin sözleşmede otobüs bulunmamasına rağmen faturalarda otobüs çalıştırıldığının beyan edilmesi, sözleşmenin noter onaysız olması ve sözleşmeye ait damga vergisi ödemesinin bulunmaması gerekçeleri ile değerlendirme dışı bırakılmıştır. İhale de … TL tutarında teklif veren … San. Tic. AŞ firmasının üzerinde bırakılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ihale tarihinde yürürlükte bulunan 47’nci maddesine göre, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa yapılan hizmet alımlarında, sözleşme ve bu sözleşme çerçevesinde 213 sayılı Kanun hükümlerine göre düzenlenen fatura örneklerinin iş deneyiminin belgelendirilmesinde yeterli olacağı açıktır. İhale tarihindeki mevzuat hükmünde sözleşmelerde noter onayı ya da damga vergisi sorgulaması yapılmasının öngörülmediği halde, idarenin bu sebeplerle daha düşük teklif veren istekliyi ihale dışı bırakmasında hukuka uygunluk olmadığı gibi kamu zararına da sebep olunmuştur.

Temyiz dilekçesinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi olarak sunmuş olduğu sözleşmede otobüs çalıştırılmasına ilişkin birim fiyat ve miktarlarının olmadığı bu nedenle otobüs iş kaleminin toplam sözleşme tutarındaki oranının bilinemediği ifade edilmiştir. Ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yapılan benzer iş tanımı dikkate alındığında, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer nitelikte olan işlerden edinilen iş deneyim belgelerinin kabul edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhale kapsamında istenen araçların ve işin özelliklerine bakıldığında, teklifi değerlendirme dışı bırakılan firmanın iş deneyim belgesi olarak sunduğu belgelerden otobüs iş kaleminin sözleşme tutarındaki payının tespitine ve bu tutarın ayrıştırılmasına gerek yoktur.

Ayrıca Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayette bulunulmadığı da dilekçede belirtilmiş ise de bu durum isteklinin kendi tasarrufu olup, ilam konusu işlemin meşru ya da mevzuata uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Diğer bir ifadeyle; Kamu İhale Kurumuna itiraz yüklenicinin menfaatini korumaya yönelik olup, kamu yararı veya zararının tespitinde itirazın yapılıp yapılmadığı belirleyici bir kriter olarak kabul edilemez.

Teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi olarak sunmuş olduğu sözleşmenin damga vergisinin aranmış olması ile ilgili olarak ise dilekçede, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılarak iş bitirme yerine geçecek sözleşmelerde damga vergisinin ihale tarihinde ödenmiş olmasına ilişkin düzenleme yapıldığı ileri sürülmüştür. Her ne kadar 20.06.2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesine, iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşmelerde damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiği gösteren belgelerin istenmesine ilişkin düzenleme eklense de, mezkûr düzenleme … ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım Ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi”nin ihale tarihi olan …’de mevcut değildir. İhale komisyonu kararını verirken ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerini göz önünde bulundurmakla yükümlüdür. Kaldı ki sözleşmeye ait damga vergisinin ödenmemesi sözleşmenin hukuki yönden geçerliliğini etkilememektedir. Damga vergisinin ödenmemesinin yaptırımı, verginin mükellefi veya sorumlusu tarafından gecikme faizli ve cezalı ödenmesidir. Ancak ihale komisyonu amacını aşan bir değerlendirmede bulunarak ihale üzerinde bırakılan yükleniciden daha düşük tutarda teklif veren istekliyi değerlendirme dışı bırakmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Bu bağlamda, ihale tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerinin hatalı değerlendirilmesi nedeni ile ihalenin daha yüksek teklif veren firmanın üzerinde bırakılması sureti ile kamu kaynağında eksilmeye neden olunduğundan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun; “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“…

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesi;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümlerini içermektedir.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan yükleniciye ödenen hakediş tutarlarının ödeme emri belgesine bağlanmasında gerçekleştirme görevini yürüten … (Tekniker) ve … (Sürveyan)’nın, ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyelerinin hatalı kararları neticesinde doğan kamu zararından gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlulukları bulunmamaktadır. Ancak bu kişiler aynı zamanda ihale komisyonu üyeleri arasında yer aldığından hatalı komisyon kararından doğan kamu zararından sorumludurlar.

Söz konusu ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisinin ise aynı zamanda ihale yetkilisi olduğu anlaşıldığından, ihale yetkilisi sıfatıyla ihale komisyonu üyeleri ile birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, … ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde, iş deneyim belgesinin ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi sonucunda, ihalenin daha yüksek teklif veren isteklinin üzerine bırakılması nedeniyle oluşan … TL’nin kamu zararı oluşturması nedeniyle temyiz talebinin reddi ile DAİRE KARARININ TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu Başkanı ve ….Daire Başkanı …,….Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, …, …’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57 inci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 03.01.2024 tarih 56277 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu Başkanı ve ….Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, …, …’un karşı oy gerekçesi

Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım işi” ihalesinde, iş deneyim belgesinin ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi sonucunda, ihalenin daha yüksek teklif veren isteklinin üzerine bırakıldığı ve bu suretle kamu zararına neden olunduğu ifade edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 53 üncü maddesinde; “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. …

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin amacı; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde; aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapacakları şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ile bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”,

Yönetmeliğin “Başvuru yolları” başlıklı 4 üncü maddesinde ise “İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.

(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur.”,

Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.”,

Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ıncı maddesinde; “1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” denilmektedir.

İhale üzerinde kalmayan diğer firmaların iş deneyim belgesinin işe uygun olmaması nedeniyle bir hak kaybına uğradığını ileri sürerek, Kanun ve Yönetmelikteki hükümler gereğince ihale kararının kendisine tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde idareye başvurması gerekir. İdarenin ise aşağıdaki kararlardan birini vermesi gerekmektedir.

Yönetmeliğin “Alınacak kararlar” başlıklı 11 inci maddesinde “(1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından 10 günlük süre içerisinde yukarıdaki kararlardan birisinin verilmesi ve istekli tarafından uygun bulunmaması veya idarenin süresi içerisinde cevap vermemesi halinde 10 gün içerisinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Kurul aşağıdaki kararlardan birini alır.

Yönetmeliğin “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21 inci maddesinde; “(1) itirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” Hükmü, yer almaktadır.

Bu karar şikayetçi ve idareye tebliğ edilir. İdare bu karara uymak zorundadır.

Kısaca süreci tekrarlarsak, Kamu İhale Kanunu’na göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden, istekli olabilecek olanlar ve isteklilerin öncelikle idareye şikayet yoluna gitmesini, idarenin kararı üzerine veya karar vermemesi halinde sürenin bitim tarihinden itibaren on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yoluyla başvurmasını öngörmüştür. Şikayet sürecinde ihale süreci kesilir. Kamu İhale Kurumu da belgelerin kendisine ulaştığı tarihten itibaren 20 gün içinde karar verir. Kararını şikayetçi ve idareye gönderir. İdare karara uymak zorundadır.

İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadarki süreçle ilgili idari uygulamalarda hata olması halinde şikayet ve itirazen şikayet yoluyla Kamu İhale Kurumuna başvurulması gerekmektedir. Bu süreç tamamlanmış ve şikayet ve itirazen şikayet yoluna başvurulmamış ise ihale kesinleşmiş olur. Süreç tamamlandıktan sonra iş deneyim belgesinin işe uygun olmadığının ileri sürülemeyeceği düşünülmektedir. Bu nedenle Kanun ve Yönetmeliğin ilgili maddelerinde öngörülen şikayet ve itirazen şikayet mekanizması işletilmemesi nedeniyle ihale süreci tamamlandığından ihaleye ilişkin denecek bir şey yoktur.

….Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi

80 sayılı İlamın 3 üncü maddesiyle; … ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde iş deneyim belgesinin, ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi sonucunda, ihalenin daha yüksek teklif veren isteklinin üzerine bırakılması suretiyle kamu zararına sebep olunduğu iddiasıyla ilgili olarak ilgili olarak, … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle tazmin kararı verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde,

“İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,” hükmü yer alırken,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler, olarak tanımlanmıştır.

Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde;

“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) (Değişik: 16/3/2011–27876 R.G./11.md.) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./ 1. md.; mülga ibare: 13/06/2019-30800 R.G./8. md., yürürlük: 23/06/2019) yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu düzenlemelere göre, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa yapılan hizmet alımlarında, sözleşme ve bu sözleşme çerçevesinde 213 sayılı Kanun hükümlerine göre düzenlenen fatura örnekleri, iş deneyiminin belgelendirilmesine esas alınabilecektir.

… tarihinde yapılan, … ihale kayıt numaralı, “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde, … San. Tic. Ltd. Şti. firmasının … TL tutarındaki teklifi, iş deneyim belgesinin sözleşmede otobüs bulunmamasına rağmen faturalarda otobüs çalıştırıldığının beyan edilmesi, sözleşmenin noter onaysız olması ve sözleşmeye ait damga vergisinin ödememesi gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. İhale; … TL tutarında teklif veren, … San. Tic. AŞ firmasının üzerinde bırakılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ihale tarihinde yürürlükte bulunan 47’nci maddesine göre, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa yapılan hizmet alımlarında, sözleşme ve bu sözleşme çerçevesinde 213 sayılı Kanun hükümlerine göre düzenlenen fatura örneklerinin iş deneyiminin belgelendirilmesinde yeterli olacağı açıktır. İhale tarihindeki mevzuat hükmünde sözleşmelerde noter onayı ya da damga vergisi sorgulaması yapılması öngörülmediği halde, idarenin bu sebeplerle daha düşük teklif veren istekliyi ihale dışı bırakmasında hukuka uygunluk olmadığında kuşku bulunmamaktadır.

Temyiz dilekçesinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi olarak sunmuş olduğu sözleşmede otobüs çalıştırılmasına ilişkin birim fiyat ve miktarlarının olmadığı, bu nedenle otobüs iş kaleminin toplam sözleşme tutarındaki oranının bilinemediği ifade edilmiş ise de, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yapılan benzer iş tanımı dikkate alındığında, teklifi değerlendirme dışı bırakılan firmanın iş deneyim belgesi olarak sunduğu belgelerden, otobüs iş kaleminin sözleşme tutarındaki payının tespitine ve bu tutarın ayrıştırılmasına gerek yoktur. Kaldı ki iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşmenin kiraya konu araçların düzenlendiği 6 ncı maddesine göre, bu sözleşme kapsamında otobüs kiralaması bulunmamakta, faturalarda otobüs ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla sorumlunun bu yöndeki itirazının dayanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyette bulunulmadığı da dilekçede belirtilmiş ise de bu durum isteklinin kendi tasarrufu olup, ilam konusu işlemin mevzuata uygun olduğuna karine teşkil etmez.

İhale ilan tarihi itibariyle mevzuatta damga vergisinin ödenip ödenmediğini sorgulamak zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere, ihale komisyonunun amacını aşan bir değerlendirmede bulunarak ihale üzerinde bırakılan yükleniciden daha düşük tutarda teklif veren istekliyi değerlendirme dışı bırakmış olması ihale mevzuatına aykırı ise de bu sebebe bağlı olarak tazmin kararı verlebilmesi için ayrıca mevzuata aykırılığa bağlı kamu zararının da oluşması/hesaplanabilmesi gerekmektedir.

Raporda kamu zararı; teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin teklif birim fiyatları ile yüklenicinin teklifi mukayese edilmek suretiyle hesaplanmıştır. Ancak ihalenin, teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli üzerinde bırakılması durumunda bu ihaleyle ilgili olarak sözleşme imzalayıp imzalamayacağı, teklif ettiği fiyatla bu ihale konusu işi tamamlayıp tamamlayamayacağı bu aşamada belirli olmadığından, bu hesaplama usulü, yani Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı farazi bir hesaplamadır. Dolayısıyla söz konusu ihale komisyonunu işlemi mevzuata aykırı olmasına rağmen, bu işlem nedeniyle oluşan kamu zararının belirlenememesi nedeniyle tazmin kararı verilmesi mümkün değildir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. Maddesine göre, kamu zararının belirlenemediği bu gibi durumlarda; yapılan ihalenin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması, mevzuata aykırı ihale süreçlerinde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.