İdare tarafından kanunen uyulması zorunlu olan Yüksek Fen Kurulu Kararı doğrultusunda gerçekleştirilen işlem nedeniyle kamu zararı oluşmamıştır.

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2022
Dairesi	6
Karar No	940
İlam No	48
Tutanak Tarihi	4.4.2024
Kararın Konusu	İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Hakediş Ödemesi

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmaya katılan sorumluların ve feri’i müdahilin açıklamalarının dinlenilmesi sonucunda;

… İnş. San. Tur. Tic. ve AŞ yükleniminde bulunan … TL Sözleşme bedelli “… … … … … … Yapım İşi”nde;

391. a) Kazıdan çıkan malzeme ile yapılan 391.135,13 m³ dolgunun 1.1.1.2.1 poz no’lu “Stabilize Dışındaki Malzeme ile Dolgu Yapılması” iş kalemine ait birim fiyat üzerinden ödenmesi gerekirken, 1.1.1.2.2 poz no’lu “Stabilize (08.008) Malzeme ile Dolgu Yapılması” iş kalemine ait birim fiyat üzerinden ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak;

Söz konusu pozların ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat tarifleri;

“1.1.1.2.1 Stabilize Dışındaki Malzeme ile Dolgu Yapılması:

Dolgu yapılmasının, ariyetten alınan veya kum, çakıl, kırma taş ve benzeri malzemenin veya kazıdan çıkan ve geri dolguya uygun malzemenin gösterilen yere taşınması, dökülmesi, yayılması, sıkıştırılması işçilik, her türlü nakliye, ekipman dahil, Madde 2 şartlarında, 1 m3’ünün fiyatıdır.

Ölçü: Dolgu yapılıp sıkıştırılan boyutlar proje üzerinden m3 olarak hesaplanacaktır. Hacim hesaplarında herhangi bir sıkışma katsayısı dikkate alınmayacaktır.

1.1.1.2.2 Stabilize (08.008) Malzeme ile Dolgu Yapılması:

İnşaat sahasındaki yol ve kaplama yapılacak bölgelerde zemin ıslahını temin açısından yapılacak sıkıştırılmış dolgu için uygun stabilize malzemenin temini, işyerine nakli, yükleme ve boşaltması, 20 cm’lik tabakalar halinde serilmesi, sulanması ve silindirle sıkıştırılması, yükleme boşaltma ve nakliye işleri, ekipman, alet edevat masrafları ile bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf, yüklenici karı ve genel giderleri dahil proje ve teknik şartnamelere uygun yapılmış stabilize dolgunun, Madde 2 şartlarında 1 m3’ünün fiyatıdır.

Ölçü: Stabilize Dolgu Yapılması’nın m3 olarak hacmi projesindeki boyutlar dikkate alınarak hesaplanır.”.

şeklindedir.

Raporda, iki imalat arasındaki temel farkın, 1.1.1.2.1 no’lu pozda, dolguda kullanılacak malzeme kazıdan temin edilirken 1.1.1.2.2 no’lu pozda ise ocak veya dereden temin edilen malzeme olduğu ve söz konusu imalatlara ilişkin olarak sahada yapılan incelemeler neticesinde tüm dolgu imalatlarının kazıdan çıkan malzeme ile yapıldığı, Yüklenici Firmadan 1.1.1.2.2 poz no’lu imalat için ocak ya da dereden temin ettiği malzemelere ilişkin olarak fatura, irsaliye vb. ispat edici belgelerin istenilmiş olmasına rağmen buna ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından, kazıdan çıkan malzeme ile dolgu imalatları gerçekleştirildiği kanaati ile bu imalatlara ait bedellerin ödenmesinde 1.1.1.2.1 no’lu poza ait birim fiyatın kullanılması gerektiği belirtilmişse de;

İki poz arasındaki malzemelerin karşılaştırılmasından ziyade, bu iş kalemleri arasında nitelik ve geçirdiği süreçler açısından farklılıklar bulunmaktadır. Bu pozlardan 1.1.1.2.2 no’lu poza farklı bir özellik verilmiş ve 1.1.1.2.1 no’lu pozda ana malzeme olan dolgu olduğu gibi kullanılabilirken, 1.1.1.2.2 no’lu pozda belirli işlemlerden geçirilerek kullanılabilmektedir.

1.1.1.2.1 no’lu poz kum, çakıl, kırma taş gibi vasıfsız bir şekilde kazıdan çıkan malzemenin dolgu alanına taşınması, dökülmesi ve yayılması ile ilgili olan serbest dolguyu ifade etmektedir. 1.1.1.2.2 no’lu poz ise taşıyıcı özellik arz eden ve kazıdan çıkan malzemenin mühendislik parametrelerine uygun hale getirilmesi için birtakım işlemlerden geçtikten sonra kullanılabilen malzemeyi içermektedir. Söz konusu işlemler ise, kazı molozundan dolguya uygun malzemenin ayrıştırılması, silindirle sıkıştırılması, uygun granülometri için konkasörde kırılması, konkasöre ve konkasörden iş yerine nakli ve malzemenin dolguya uygunluk testi (akredite laboratuvarda) şeklindedir.

Sözleşme eki birim fiyat tariflerinde özel olarak (08.008) pozunun birim fiyat tarifine yer verilmediği, 1.1.1.2.2 no’lu pozun tarifinde “uygun stabilize malzemenin temini” ifadesi yer almıştır. Buna göre, malzemenin ocak veya dereden temin edilmesi şeklinde bir kısıtlamanın getirilmediği, stabilize malzemenin, vasıfları uygun olmak kaydıyla, her türlü yöntemle temin edilmesi konusunda yüklenicinin serbest bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, doğru dolgu malzemesinin nasıl belirleneceği hususu teknik şartnameler ile açıklanmaktadır. Malzeme uygunluğu, sadece fatura veya irsaliye ile tespit edilmemekte, zira işe ait teknik şartnamelerde de bununla ilgili bir şart bulunmamaktadır.

Sorumluların savunmaları ve savunma ekinde sunulan belgelerden, sahaya gelen bahse konu malzemenin müşavir firma ve kontrol teşkilatı gözleminde alınan numunelerin akredite laboratuvarlarda teste tabi tutulduğu ve raporlandığı, dolguya uygun malzemenin bu şekilde belirlenerek bahse konu imalatın yapıldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle, kazıdan çıkan malzeme ile yapılan 391.135,13 m³ dolgunun yapılan işin karşılığı olan 1.1.1.2.2 poz no’lu “Stabilize (08.008) Malzeme ile Dolgu Yapılması” iş kalemine ait birim fiyat üzerinden kendisini ilgilendiren metraja ödendiği anlaşıldığından, yapılan bahse konu ödeme sonucunda kamu zararı oluşmamıştır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan … TL ödeme ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

1. b) İsteklilerin teklif bedeline dahil etmesi gereken “Deneme İşletmesi” bedelinden uygulama sırasında güncel koşullara göre ihale dokümanında belirlenen şartlardan farklı mesafe, süre ve araç sayısı ile gerçekleştirilmesinden dolayı Yüklenici tarafından ihale dokümanına göre gerçekleştirilemeyen (süre ve araç sayısı açısından) kısmına ait bedelin … no’lu hakediş eki … tarihli tutanakta hesaplandığı hali ile … TL olarak kesilmesi gerekirken bu işlemin yapılmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

“Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı Ek 1’inci maddesinde, “Bu Kanuna göre düzenlenecek yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı görevli ve yetkilidir.”,

“Sözleşme uygulamalarına yönelik itiraz başvuruları ve anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı Ek 2’nci maddesinde, “Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilirler.

Yüklenici itirazları, sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilir. Yüksek Fen Kurulu, itirazları en geç altmış gün içinde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyerek karara bağlar ve bu kararlar ilgili idarece uygulanır.”,

hükümleri yer almaktadır.

10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı 112’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ek 1 inci maddesi ile verilen görev ve yetkileri yerine getirmek, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Yukarıda yer alan hükümlere göre, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı görevli ve yetkili olup, Yüksek Fen Kurulu kararlarının ilgili idarece uygulanma zorunluluğu bulunmaktadır.

İşe ait Sözleşmenin 33.8’inci maddesinde, “Yüklenicinin proje kapsamında yapacağı tüm test ve deneme işlemlerinde (deneme işletmesi dahil), İdareden ve/veya İşletme kuruluşundan, araç, vatman, uzman personel kiralaması durumunda (araçlarla birlikte en az iki uzman personel kiralanması zorunludur);

• Araç başına günlük … TL (24 saatlik bir günün herhangi bir zaman aralığında araç kullanılmışsa araç bir gün kullanılmış sayılacaktır.)
• Vatman başına saatlik … TL
• Uzman personel başına saatlik … TL

üzerinden hesaplanacak bedeller yükleniciye fatura edilecek ve fatura tarihinden itibaren yüklenici tarafından 30 gün içinde ödenecektir” denilmektedir.

Deneme işletmesinin kapsamı ve şartları Sözleşme ve eki Şartnamelerde belirlenmiştir. Deneme işletmesi, tüm yapım işi tamamlandıktan sonra sistemin işletmeye devrinden önce yapılan bir test sürüşü olarak tanımlanmıştır. Sözleşmeye göre 37 araç ile Mart 2020-Nisan 2020 döneminde 30 günlük deneme işletmesi testi yapılması gerekmektedir.

Yapımı tamamlanan 18 km’lik kısmın geçici kabulü öncesi Deneme İşletmesi için Yüklenici işletmeci kuruluş olan … … AŞ’den tam gün süreli 34 adet tramvay aracı talep etmiş, ancak İşletmeci Kuruluşça mevcut seferlerin etkilenmemesi için en fazla 6 araç verilebileceği ifade edilmiş ve bu durumda Yüklenici tarafından İşletmeci Kuruluştan temin edebileceği belirtilen 6 araç için planlanan Deneme İşletmesi onaya sunulmuştur.

Bu talep, Müşavir Firma tarafından değerlendirilmiş, sözleşme ve eklerinde deneme işletmesi koşullarının güncel duruma göre revize edilebileceğinin belirtilmesi üzerine 6 araçla yapılacak deneme işletmesinin uygun olduğu, ancak deneme işletmesinde tarif edilen süreler ve araç sayısında azalma olması hususlarının yapım işine ait kesin hesap aşamasında göz önüne alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Buna istinaden, Yüklenici, İşletmeci Kuruluştan kiraladığı 6 araç ile 29.07.2019-04.08.2019 ile 05.08.2019-08.08.2019 tarihleri arasında toplam 11 gün süreyle deneme işletmesini gerçekleştirmiştir.

İdare tarafından ise eksik gerçekleşen “Deneme İşletmesi”ne ilişkin … no’lu hakedişte toplam … TL olarak Sözleşmenin 33.8’inci maddesine göre hesaplanan kesinti tutarı, … no’lu hakediş bedeli kadar olan … TL’si hakedişten kesilmiş, kalan … TL’si de Yüklenicinin oluşacak alacaklarından veya teminatlarından kesileceği tutanak altına alınmıştır.

Yüklenicinin bu kesintiye itiraz etmesi üzerine “Deneme İşletmesi”ne ilişkin bedel kesintisinin nasıl yapılması gerektiği hususunda İdare ile Yüklenici arasında yaşanan uyuşmazlık “Anlaşmazlık Tutanağı”na bağlanarak Yüksek Fen Kuruluna intikal ettirilmiştir.

Bahse konu uyuşmazlık Yüksek Fen Kurulu tarafından incelenerek … tarih ve …/… sayılı Kararının sonuç bölümünde, “Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve yüklenicinin teklif verdiği “Yeterlilik, Test ve Denetim Hizmetleri” iş kalemi birim fiyatı esas alınarak, bu birim fiyata dahil olan girdilerden proje değişikliği sonucu ortaya çıkan yeni girdi/girdilerin bedelinin ihale tarihi itibari ile taraflarca müştereken tespit edilmesi ile oluşturulacak yeni birim fiyatın, ödemeye ilişkin iş ve işlemlerde kullanılması..” şeklinde karar verilmiştir.

Kararın inceleme ve değerlendirme bölümünde, deneme işletmesine ilişkin bu değişikliğin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde aranan şartlar açısından bir proje değişikliği olarak kabul edilmesi gerektiği, yeni birim fiyat teşkilinde yüklenicinin teklif birim fiyatının esas alınmasının zorunlu olduğu, yeni birim fiyat yüklenicinin teklif birim fiyatı çerçevesinde ihale tarihi itibariyle belirleneceğinden yapılan iş kadar hakedişe yansıyan imalata zaten fiyat farkının hesaplanacağı hususları belirtilmiştir.

Kararda, eksik gerçekleşen “Deneme İşletmesi”ne ilişkin bedel kesintisinin, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve Yüklenicinin teklif verdiği “Yeterlilik, Test ve Denetim Hizmetleri” iş kalemi birim fiyatı esas alınarak taraflarca müştereken tespit edilmesi ile oluşturulacak yeni birim fiyatın kullanılmasına hükmedildiğinden, İdare tarafından bedel kesintisinin anılan şekilde hesaplanarak yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, 4735 sayılı Kanun’un Ek-1 ve Ek-2’nci maddeleri ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlığını taşıyan 112’nci maddesine göre Yüksek Fen Kurulunun 4735 sayılı Kanun’un Ek-2’nci maddesine göre verdiği kararların idarelerce uygulanma zorunluluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Deneme İşletmesine ilişkin eksik gerçekleşen bedel kesintisinin, İdare tarafından kanunen uyulması zorunlu olan Yüksek Fen Kurulu Kararı doğrultusunda gerçekleştirilmesi sonucunda kamu zararı oluşmamıştır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

Konu ile ilgili diğer yazılarımıza İŞ PROGRAMI linkinden ulaşabilirsiniz.

Ayrıntılı bilgi için aşağıdaki linklere göz atabilirsiniz.

https://salimdemirel.com.tr/2022/03/10/yapim-islerinde-dogru-bir-is-programi-ile-daha-fazla-fiyat-farki-almak-mumkun-mudur-bunun-puf-noktalari-nelerdir/

https://salimdemirel.com.tr/2023/10/29/sure-uzatimi-revize-is-programi-ve-fiyat-farki-iliskisi/

Anahtar Kelimeler: Hakediş ödemesi, İnşaat sözleşmesi, Dolgu malzemesi, Stabilize dolgu, Kamu ihale kanunu, Yüksek Fen Kurulu, Deneme işletmesi, Teknik şartname, Kamu zararını önleme, Sözleşme anlaşmazlıkları

Etiketler: #HakedişÖdemesi #İnşaatSözleşmesi #DolguMalzemesi #StabilizeDolgu #KamuİhaleKanunu #YüksekFenKurulu #Denemeİşletmesi #TeknikŞartname #KamuZararınıÖnleme #SözleşmeAnlaşmazlıkları