Toplantı No : 2020/007
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 19.02.2020
Karar No : 2020/UM.II-381
BAŞVURU SAHİBİ:
Aes Teknik ve Tıbbi Sist. San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/232841 İhale Kayıt Numaralı “Süt Analiz Cihazı” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 12.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Süt Analiz Cihazı” ihalesine ilişkin olarak Aes Teknik ve Tıbbi Sist. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 27.11.2019 tarih ve 50773 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1509 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
Konya 2. İdare Mahkemesinin 25.09.2019 tarihli ve E:2019/991, K:2019/1062 sayılı merciine tevdi kararı ekinde gönderilen dava dilekçesinde özetle; ihalenin kendileri üzerinde bırakılması sonrasında idarece alınan karar ile teklifleri kapsamında Bentley DairlySpec FT Kombi Sistem isimli ürüne ilişkin sunulan katalogda saatte 100 numuneden 300 numuneye kadar farklı kapasitede çalışan modellerin mevcut olduğu belirtilse de teklif edilen ürünün üreticisi olan Bentley firmasının web adresinde saatte maksimum 150 numune kapasitede olduğunun tespit edildiği, Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde ise sistemin en az 200 numune kapasitesinde olması gerektiğinin belirtildiği, bu doğrultuda İdari Şartname’de düzeltilmesi mümkün olmayan hata tespit edildiği gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, söz konusu kararda belirtilen anılan Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesindeki hatanın düzeltilemeyecek nitelikte olduğu yönündeki gerekçenin hukuka ve rekabet kurallarına aykırılık teşkil ettiği, sunulan ürünün Teknik Şartname ve İdari Şartname’ye uygun olduğu ve teklif tutarlarının yaklaşık maliyetin altında olduğundan kamu zararının oluşumundan da söz edilemeyeceği, bu itibarla ihalenin iptali kararının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 29’uncu maddesinde “ …(5) Başvuru veya teklif kapsamında sunulacak belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:
a) Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.
b) Yabancı istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ile bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:
1) Tercümelerin tasdik işleminden, tercümeyi gerçekleştiren yeminli tercümanın imzası ve varsa belge üzerindeki mührün ya da damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.
2) Belgelerin tercümelerinin düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olması ve tercümesinde “apostil tasdik şerhi” taşıması halinde, bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz. Bu tercümelerin “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise tercümelerdeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damga, bu ülkedeki ilgili Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla belgenin düzenlendiği ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.
3) Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında, belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, belgelerin tercümelerinin tasdik işlemi de bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.
4) Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, o ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olmakla birlikte “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise; söz konusu tercümedeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damganın, sırasıyla bu ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gereklidir.
5) Yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması halinde ise, bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz…” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda atıf yapılan mevzuat kuralları bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde tekliflerin değerlendirilmesi konusundaki işlemlerin ihale komisyonu tarafından yapılacağı, ancak komisyonun tesis ettiği işlemin tek başına geçerlik kazanmayacağı, ihale yetkilisinin onayının gerekeceği, ihale yetkilisinin kararının, ihale kararının onaylanması şeklinde olabileceği gibi ihalenin iptali yönünde de yürütülebileceği, Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca, ihale yetkilisinin, ihale komisyonu kararını onaylaması veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal etmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu, ancak bu yetki mutlak ve sınırsız bir nitelikte olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen işlemin gerekçesinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uygun şekilde hareket edilmesi gerektiği, dolayısıyla, anılan hüküm gereğince, ihale yetkilisinin ihaleyi iptal yetkisi bulunmakla birlikte, bu yetkinin yukarıda yer alan unsurlara uygun olarak kullanılabileceği anlaşılmaktadır.
İdarece 12.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Süt Analiz Cihazı Alımı” ihalesinde 6 adet ihale dokümanı alındığı, 12.06.2019 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 17.06.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Aes Teknik ve Tıbbi Sis. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Tekafos Tek. Sis. Ltd. Şti.nin belirlendiği,
Bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Tekafos Tek. Sis. Ltd. Şti. tarafından “…Ekonomik açıdan en avantajlı firma olarak gözüken Aes Teknik ve Tıbbi Sis. San. Tic. Ltd. Şti. firması tarafından teklif edilen Bentley DairlySpec Combi modelinin üretici firma resmi internet sayfasında saatte 150 numune kapasitede olduğunun belirtildiği, teknik şartnamenin 5. maddesinde yer alan saatte en az 200 numune kapasitesinde olma şartını karşılamadığı…” gerekçesiyle ihalenin kendileri üzerinde bırakılması talebiyle 28.06.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bahse konu şikâyet başvurusu üzerine idarece “…konu hakkında inceleme araştırma yapılmakta olup neticenin tarafınıza ve diğer istekli firmalara bildirilmesine karar verildiği” şeklindeki 05.07.2019 tarihli yazının isteklilere gönderildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bahse konu başvurunun Kurum tarafından 05.07.2019 tarihli yazı ile “…şikayet başvurusu hakkında idarenizce bir karar alınmadan ve/veya on günlük karar verme süresi geçirilmeden Kurumumuza yapılan şikayet başvurusu, İhalelere Yönelik Başvurular Haklında Yönetmeliğin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işlem yapılmak üzere…” idareye gönderildiği,
Söz konusu şikâyet başvurusu üzerine alınan ihale komisyonunun 06.07.2019 tarihli kararında “…ihalenin idari şartnamesinde düzeltilmesi mümkün olmayan hata tespit edildiği…” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, aynı tarihli ihalenin iptaline dayanak teşkil eden ihale komisyonu başkan ve üyeleri tarafından imzalanmış tutanakta ihalenin iptal gerekçesi kapsamında “Teklif veren firmalardan Aes Teknik ve Tıbbi Sis. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının teklif etmiş olduğu Bentley DairlySpec FT Kombi Sistem isimli ürün her ne kadar firmanın teklif dosyasında sunduğu katalogda saatte 100 numuneden 300 numuneye kadar farklı kapasitede çalışan modellerin mevcut olduğu belirtilse de teklif edilen ürünün üreticisi olan Bentley firmasının Web adresi olan sitede maksimum saatte 150 numune kapasitede olduğu tespit edilmiştir. İhale teknik şartnamesinin 5. maddesinde sistemin en az 200 numune kapasitesinde olması gerektiği belirtilmiştir.
Firmalar tarafından teklif edilen ürünlerin tamamının yurtdışı menşeli ve ileri teknolojiye sahip olması nedeniyle idari şartnameye “İhalede orijinal katalog sunulması, bunlar yabancı dilde ise katalogların yeminli tercüman tarafından tercüme edilmesi ve noter tarafından onaylanması” şeklinde yazmak yerine sadece “7.5.6. İstekliler, teklif edecekleri ürüne ilişkin fotoğraf ve/veya katalogları tekliflerine ekleyeceklerdir.” şeklinde yazılmış olması komisyonumuz tarafından idari şartnamede düzeltilmesi mümkün olmayan bir hata olarak tespit edilmiş ve bu gerekçe ile ihalenin iptal edilmesi gerektiğine
Oybirliği ile karar verilerek işbu tutanak tanzim edilmiş ve imza altına alınmıştır.” açıklamaların yer aldığı,
İdarece bahse konu ihale komisyonu kararının 17.07.2019 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye bildirildiği, anılan kararda “Bu kararın bildiriminden itibaren 30 Gün İçinde Konya İdare Mahkemesine kararın iptali için dava açılabilir. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesi hükmü gereğince bilgi edinilmesi hususunu rica ederim.” şeklinde belirtildiği,
Bunun üzerine başvuru sahibi istekli tarafından 29.07.2019 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun idarece, 07.08.2019 tarihinde reddedilmesi üzerine 09/08/2019 tarihinde söz konusu karara ilişkin olarak dava açıldığı, Konya 2. İdare Mahkemesi tarafından ihalenin iptaline karşı doğrudan Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulması gerekirken itirazen şikâyet başvuru yolu tüketilmeden doğrudan dava açılması sebebiyle dava dilekçesinin Kuruma tevdi edildiği anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6.İstekliler, teklif edecekleri ürünlere ilişkin fotoğraf ve/veya kalatogları tekliflerine ekleyeceklerdir…” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Teklif kapsamında sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin yapılması ve bu tercümelerin tasdik işlemi” başlıklı maddesinde “7.7.5. Teklif kapsamında sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin yapılması ve bu tercümelerin tasdik işlemi:
7.7.5.1. Yerli istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:
7.7.5.1.1. Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.
7.7.5.2. Yabancı istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi, aşağıdaki şekilde yapılır:
7.7.5.2.1. Tercümelerin tasdik işleminden tercümeyi gerçekleştiren yeminli tercümanın imzası ve varsa belge üzerindeki mührün ya da damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.
7.7.5.2.2. Belgelerin tercümelerinin, düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olması ve tercümesinde “apostil tasdik şerhi” taşıması halinde bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz. Bu tercümelerin “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise tercümelerdeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damga, bu ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla, belgenin düzenlendiği ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.
7.7.5.2.3. Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde belgelerin tercümelerinin tasdik işlemi de bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.
7.7.5.2.4. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olması ve tercümenin de “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise söz konusu tercümedeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damganın sırasıyla bu ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.
7.7.5.2.5. Yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması halinde ise bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Tekliflerin dili” başlıklı 7.9’uncu maddesinde “7.9.1. Teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer doküman Türkçe olacaktır. Başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacaktır. Bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercüme esas alınır. Tercümelerin yapılması ve tercümelerin tasdiki işleminde ilgili maddedeki düzenlemeler esas alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, idarece yeterlik kriteri olarak ihaleye katılacak isteklilerin teklif edecekleri ürünlere ilişkin fotoğraf ve/veya katalogları teklifleri kapsamında sunmaları gerektiğinin belirtildiği, anılan Şartname’de teklifi oluşturan bütün belgeler, ekleri ve diğer dokümanların dilinin Türkçe olacağı, başka bir dilde sunulan belgelerin, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacağı, bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercümenin esas alınacağı, tercümelerin yapılması ve tercümelerin tasdiki işleminde ilgili maddedeki düzenlemelerin esas alınacağı, yine anılan Şartname’de teklif kapsamında sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işleminin nasıl yapılması gerektiğine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
Bu çerçevede idare tarafından ihaleyi iptal etme gerekçesi olarak belirtilen İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “İstekliler, teklif edecekleri ürüne ilişkin fotoğraf ve/veya katalogları tekliflerine ekleyeceklerdir.” şeklinde belirtilen mevcut düzenlemenin “ihalede orijinal katalog sunulması, bunlar yabancı dilde ise katalogların yeminli tercüman tarafından tercüme edilmesi ve noter tarafından onaylanması” şeklinde düzeltilmesi gerektiğine yönelik husus incelendiğinde;
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesi çerçevesinde; ihale kapsamında idarece teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebileceği, bu doğrultuda idare tarafından ihaleye katılan isteklilerin teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla fotoğraf ve/veya katalog istenildiği dikkate alındığında idarece anılan Şartname’de “orijinal katalog sunulması” şeklinde düzenleme yapılması yönündeki hususun gelinen aşamada ihalenin iptal gerekçesi olarak uygun olmadığı,
Diğer yandan sunulan katalogların “yabancı dilde ise katalogların yeminli tercüman tarafından tercüme edilmesi ve noter tarafından onaylanması”na yönelik gerekçenin ise belgelerin sunuluş şekline ilişkin olduğu, bu hususa yönelik İdari Şartname’de yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işleminin nasıl yapılacağına ilişkin düzenlemenin yer aldığı, ayrıca teklifi oluşturan bütün belgelerin dilinin Türkçe olacağı ve başka bir dilde sunulan belgelerin, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacağına yönelik düzenlemenin de yer aldığı, bu itibarla idarece ihale iptal gerekçesi olarak belirtilen hususa yönelik olarak İdari Şartname’nin ilgili maddelerinde yeterlik kriteri kapsamında sunulması istenen belgelere yönelik belgelerin sunuluş şekline ilişkin düzenlemenin yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda bu hususun da gelinen aşamada ihalenin iptal gerekçesi olarak uygun olmadığı, dolayısıyla idarece ihalenin iptali kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, idarece öncelikli olarak başvuru sahibi istekli dahil diğer tüm istekliler tarafından teklif ettikleri ürünlere ilişkin fotoğraf ve/veya kataloglara yönelik değerlendirmenin İdari Şartname’nin 7.7.5’inci maddesi çerçevesinde belgelerin sunuluş şekline uygun olup olmadığı yönünden yapılması ve sonrasında söz konusu ürünlere ait fotoğraf veya katalogların Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri karşılayıp karşılamadığının değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
