Sayıştay: Sözleşme İmzalandıktan Sonra Fiyat Farkı Katsayıları Belirlenemez
Kamu İhale Sözleşmelerinde Sonradan Katsayı Belirlenmesi Kamu Zararına Yol Açar
Kamu ihale sözleşmelerinde fiyat farkı uygulaması, ihale sürecinin en önemli unsurlarından biridir. Özellikle yapım işlerinde fiyat farkının hangi esaslara göre hesaplanacağı ihale dokümanında açıkça belirlenmek zorundadır. Sayıştay 5. Dairesinin 05.04.2023 tarihli ve 54712 tutanak numaralı kararı, bu konuda son derece önemli bir içtihat ortaya koymuştur.
Kararda, ihale dokümanında fiyat farkı verileceği belirtilmesine rağmen ağırlık oranı katsayılarının (a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c) belirlenmemesi nedeniyle, sözleşme imzalandıktan sonra idarece alınan bir olur ile katsayıların belirlenmesi ve buna göre geçmişe dönük fiyat farkı ödenmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Olayın Özeti
Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen anahtar teslimi götürü bedel yapım işinde;
- İhale dokümanında fiyat farkı öngörüldü.
- Ancak fiyat farkı hesabında kullanılacak ağırlık oranı katsayıları belirlenmedi.
- İlk hakedişlerden itibaren fiyat farkı, ÜFE Genel Endeksi esas alınarak hesaplandı.
- Daha sonra Başkanlık Oluru ile katsayılar belirlendi.
- Yeni katsayılar geçmiş hakedişlere de uygulanarak yükleniciye ilave fiyat farkı ödendi.
Sayıştay, bu uygulamanın hem 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na hem de Fiyat Farkı Esasları’na açıkça aykırı olduğuna karar verdi.
4735 Sayılı Kanun Ne Diyor?
4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi son derece açıktır:
Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usuller sözleşme imzalandıktan sonra değiştirilemez.
Dolayısıyla;
- sözleşme imzalandıktan sonra,
- yeni katsayı belirlenmesi,
- farklı endeks uygulanması,
- fiyat farkı hesap yönteminin değiştirilmesi
mümkün değildir.
Fiyat Farkı Esaslarının 11. Maddesi Nasıl Uygulanmalıdır?
2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Fiyat Farkı Esaslarının 11’inci maddesi önemli bir boşluğu doldurmaktadır.
Eğer;
- idare fiyat farkı vereceğini belirtmiş,
- ancak katsayıları veya endeksleri belirlememişse,
bu durumda fiyat farkı;
TÜİK ÜFE Genel Endeksi esas alınarak hesaplanacaktır.
İdarenin sonradan eksik bıraktığı katsayıları belirleme yetkisi bulunmamaktadır.
Sayıştay’ın Hukuki Değerlendirmesi
Kararda özellikle şu hususların altı çizilmiştir:
- İhale dokümanında yer almayan katsayılar sonradan belirlenemez.
- Sözleşme hükümleri uygulama sırasında değiştirilemez.
- Sonradan belirlenen katsayıların geçmiş hakedişlere uygulanması hukuka aykırıdır.
- Bu işlem, ihale sürecindeki saydamlık ve eşit muamele ilkelerini de ihlal eder.
- Fazladan ödenen fiyat farkı kamu zararı oluşturur.
Rekabet ve Eşit Muamele İlkesi Neden İhlal Edildi?
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu;
- saydamlık,
- rekabet,
- eşit muamele,
- öngörülebilirlik
ilkelerini korumaktadır.
İhale sırasında istekliler;
fiyatlarını ihale dokümanındaki kurallara göre oluştururlar.
Eğer sözleşme imzalandıktan sonra fiyat farkı hesabı değiştirilirse;
- teklif dengesi değişir,
- ihale şartları fiilen değiştirilmiş olur,
- diğer isteklilerin rekabet koşulları ortadan kalkar.
Bu nedenle Sayıştay, uygulamanın yalnızca fiyat farkı mevzuatına değil, ihale hukukunun temel ilkelerine de aykırı olduğuna hükmetmiştir.
Kamu Zararından Kimler Sorumlu Tutuldu?
Kararda oldukça dikkat çekici şekilde sorumluluk zinciri oluşturulmuştur.
Sayıştay;
- Başkanlık Olurunu imzalayan üst yöneticiyi,
- olur teklifini hazırlayan müdür vekilini,
- süreci başlatan yatırım izleme müdürünü,
- teknik süreci yürüten yapı kontrol birim amirini,
- hukuka aykırı ödemeleri gerçekleştiren harcama yetkililerini
müştereken ve müteselsilen sorumlu tutmuştur.
Buna karşılık;
yalnızca ödeme belgelerini imzalayan gerçekleştirme görevlileri ile danışman firma hakkında farklı değerlendirme yapılmıştır.
Gerçekleştirme görevlilerinin katsayı belirleme sürecinde görev almamaları nedeniyle Sayıştay mali sorumluluklarının bulunmadığı kabul edilmiştir.
Danışman firmanın ise sözleşmeden doğan sorumluluğu bulunmakla birlikte, kamu görevlisi olmaması nedeniyle Sayıştay yargılamasında mali sorumluluğuna hükmedilemeyeceği belirtilmiş; idarenin genel hükümler çerçevesinde firmaya rücu edebileceği ifade edilmiştir.
Karardan Çıkan Önemli Sonuçlar
Bu karar, uygulamada sıkça karşılaşılan eksik ihale dokümanı düzenlemeleri bakımından önemli sonuçlar ortaya koymaktadır.
Buna göre;
- Fiyat farkı katsayıları mutlaka ihale dokümanında gösterilmelidir.
- Dokümanda belirlenmeyen katsayılar sonradan tamamlanamaz.
- Sonradan alınan idari olur ile fiyat farkı sistemi değiştirilemez.
- Eksiklik varsa Fiyat Farkı Esaslarının 11’inci maddesi uygulanarak ÜFE Genel Endeksi esas alınmalıdır.
- Mevzuata aykırı şekilde yapılan ilave fiyat farkı ödemeleri kamu zararı oluşturur.
- Hukuka aykırı uygulamaya onay veren ve uygulayan yöneticiler kişisel mali sorumluluk altına girebilir.
Sonuç
Sayıştay’ın bu kararı, kamu ihale sözleşmelerinde “sözleşme imzalandıktan sonra kurallar değiştirilemez” ilkesini bir kez daha güçlü şekilde ortaya koymaktadır.
İdarelerin ihale dokümanını hazırlarken fiyat farkına ilişkin tüm katsayıları eksiksiz belirlemesi zorunludur. Sonradan yapılan düzenlemeler yalnızca mevzuata aykırılık oluşturmakla kalmamakta; kamu zararına neden olmakta ve ilgili kamu görevlileri açısından kişisel mali sorumluluk doğurmaktadır.
Bu yönüyle karar, hem ihale hazırlık sürecinde görev alan idareler hem de yapım işi ihalelerine katılan yükleniciler açısından emsal niteliğinde önemli bir Sayıştay içtihadıdır.
