KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNDE FAİZSİZLİK ŞARTI VE DANIŞTAY İÇTİHADI: İDARENİN “BÜTÇE İMKÂNSIZLIĞI” MAZERETİYLE TEMERRÜT FAİZİNİ ENGELLEMESİ MEVZUATA UYGUN MUDUR?

Özet: Danıştay 13. Dairesi’nin güncel kararı uyarınca; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında akdedilen sözleşmeler “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” niteliğindedir ve taraflar hukuken eşit haklara sahiptir. İhale dokümanı veya sözleşme tasarısına “ödenek yokluğu/bütçe imkânsızlığı nedeniyle hakedişin vadesinde ödenmemesi halinde yükleniciye faiz ödenmez” şeklinde hüküm konulması, 4735 sayılı Kanun m. 4/3’te düzenlenen “eşitlik ilkesine” ve Türk Borçlar Kanunu’nun emredici temerrüt faizi rejimine aykırıdır.

1. GİRİŞ VE HUKUKİ ÇERÇEVE

Kamu ihalelerinde idareler, hazırladıkları sözleşme tasarılarına sıklıkla “bütçe yetersizliği sebebiyle hakediş ödemelerinin gecikmesi halinde yükleniciye gecikme faizi ödenmeyeceğine” dair tek taraflı koruyucu hükümler koymaktadır.

Ancak kamu ihale sözleşmelerinin hukuki niteliği ve Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri karşısında, idarenin kamu gücünü kullanarak taraflar arasındaki dengeyi yüklenici aleyhine bozup bozmayacağı uzun süredir yargı kararlarına konu olmaktadır. Danıştay 13. Dairesi son kararıyla bu uyuşmazlığa son noktayı koymuştur.

2. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE EŞİTLİK İLKESİ

İdare hukukunda sözleşmeler “idari sözleşmeler” ve “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” olarak ikiye ayrılır:

• İdari Sözleşmeler: Kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla yapılan, idarenin üstün konumda olduğu ve kamu hukuku kurallarına tabi sözleşmelerdir.

• İdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri: Tarafların hukuken eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, borçlar hukuku kurallarının uygulandığı sözleşmelerdir.

4735 Sayılı Kanun Kapsamındaki Yasal Düzenleme

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında:

“Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

hükmü yer almaktadır. Ayrıca Kanun’un 36’ncı maddesi, hüküm bulunmayan hallerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) hükümlerinin uygulanacağını açıkça emretmektedir. Bu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin idarenin özel hukuk sözleşmesi olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

3. BORÇLAR HUKUKUNDA TEMERRÜT FAİZİNİN NİTELİĞİ

Türk Borçlar Kanunu’nun 120’nci maddesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (E: 2021/11-938, K: 2022/401) yerleşik içtihatları uyarınca temerrüt faizi:

1. Zarar ve Kusur Şartına Bağlı Değildir: Alacaklı (yüklenici), gecikmeden ötürü bir zarara uğradığını veya idarenin kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilir.

2. Kusursuzluk Mazeret Sayılmaz: Borçlu (idare), “bütçem yoktu, ödenek gelmedi” veya “hiçbir kusurum yok” diyerek faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz.

3. Kendiliğinden İşler: Zamanında ifa edilmeyen para borçlarında temerrütün gerçekleşmesiyle birlikte faiz borcu kanun gereği doğar.

4. DANIŞTAY 13. DAİRESİ KARARININ ANALİZİ

Danıştay 13. Dairesi idare  tarafından yapılan bir ihalede, Sözleşme Tasarısı’nın 12. maddesine eklenen “İdare tarafından Döner Sermaye bütçe imkânları nedeniyle vade tarihinde ödeme yapılamaması halinde Yüklenici tarafından idareden faiz talep edilmeyecektir” şeklindeki düzenlemeyi hukuka aykırı bulmuştur.

Yüksek Mahkeme kararında şu gerekçelere yer vermiştir:

• Hukuki Eşitliğin İhlali: İdarenin kendi borcunu bütçe imkânsızlığı mazeretiyle vadesinde ödememesi neticesinde yüklenicinin kanundan doğan temerrüt faizi hakkını elinden alması, sözleşmedeki taraflar arası eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır.

• Kamu İhale Kurul Kararının İptali: Kamu İhale Kurulu’nun şikâyeti reddeden kararında hukuka uygunluk bulunmadığına ve bu hususun ihale dokümanından çıkarılması/düzeltilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

5. SONUÇ VE UYGULAMA TAVSİYELERİ

Danıştay’ın bu kararı; kamu idarelerinin ihale dokümanları üzerinden yükleniciler üzerinde tek taraflı baskı ve imtiyaz oluşturmasının önüne geçen emsal bir nitelik taşımaktadır.

1. İhale Dokümanına İtiraz Edin: İhale ilan edildikten sonra sözleşme tasarısında “faiz ödenmez”, “gecikmede tazminat talep edilemez” gibi idareyi ayrıcalıklı kılan maddeleri tespit ettiğinizde, zeyilname düzenlenmesi amacıyla ihale tarihinden önce idareye şikâyet başvurusunda bulunun.