İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Sakarya İli Adapazarı ilçesi sınırlarında bulunan 84 mahallenin meydan, bulvar, cadde, sokak ve buralarda bulunan hastane, öğretim kurumu, ibadethane, park ve boş alanlarda bulunan çöp niteliğindeki atıkların toplanması ve nakledilmesi, meydan, bulvar, cadde, sokak ve boş alanların süpürülmesi, yol yıkama aracı ile yıkama yapılması, konteynerlerin yıkanması ve tamiri, moloz ve atık ev eşyalarının toplanarak nakledilmesinde kullanılacak araçların kiralanması işini kapsadığı, ihale konusu işin ihale sonrasında idare ile yüklenici arasında yapılacak sözleşmenin imzalanmasını müteakip yer tesliminden sonra 01.10.2019 tarihinde başlayıp 30.09.2022 (36 ay) tarihinde sona ereceği, ihale kapsamında çalıştırılacak tüm araçların akaryakıt ve yakıt katkısının idare tarafından karşılanacağı, ihale kapsamında çalıştırılacak araçların idarenin sevk ve idaresinde kullanılmasına yönelik şoför, operatör, işçi vb. personel ihtiyacının da yine idare tarafından sağlanacağı, söz konusu ihale kapsamında değişik kategori ve sayıda toplamda 60 adet araç kiralama hizmeti alınacağı belirlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde benzer iş, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
c) Yapımla ilgili hizmet işleri dâhil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,
istenilmesi zorunludur.
(2) İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilir.
(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanun’un 21’inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,
b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanun’un 21’inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,
ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.” hükümleri yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin altıncı fıkrasında ve İhale İlanı’nın 4’üncü maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Araç kiralama işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “ Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde, “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan idarelerin ilgili bütçelerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı ve “danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar”ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceği, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği de hükme bağlanmıştır.
Çalıştırılacak araçların idarenin sevk ve idaresinde kullanılmasına yönelik şoför, operatör, işçi vb. personel ihtiyacının idare tarafından sağlanacağı düzenlenerek, anılan KHK hükümlerine aykırı olmamak üzere, söz konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için gereken araçların kiralanması amacıyla şikâyete konu ihaleye çıkıldığı belirlenmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, “İhale konusu iş” ve “benzer iş” kapsamını ihale dokümanının oluşturulma aşamasında belirlenmesinin hukuk çerçevesinde kalmak kaydıyla idarenin takdir yetkisinde olduğu, bu çerçevede sunulacak iş deneyim belgelerinin ya ihale konusu işe ya da benzer iş olarak kabul edilecek işlere uygun olması gerektiği anlaşılmıştır.
İhale konusu hizmetin adının “Katı Atık Toplama ve Nakli İçin Kullanılacak Araçların Kiralanması” olduğu, benzer işin ise İhale İlanı’nın 4.4.1’inci maddesi ve İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Araç kiralama işleri” olarak düzenlendiği belirlenmiş olup, söz konusu ihalede ihale konusu işe veya benzer iş tanımına uygun yeterli tutarda iş deneyim belgesine sahip kişilerin ihaleye teklif verebilecekleri anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından idarece benzer iş tanımı yapılırken kiralanacak olan araçların hangi amaçla kullanılacağının belirtilerek düzenleme yapılması gerektiği iddia edilmiştir. Ancak zaten ihale konusu işe birebir uyan, daha açık ifadeyle katı atık toplama ve nakli için araç kiralama hizmeti gerçekleştirmiş ve iş deneyim belgesi edinmiş kişilerin ihaleye katılımında bir engel bulunmamaktadır. Benzer iş tanımı kapsamında idarece yapılan düzenleme çerçevesinde rekabetin daha da genişletilmesinin amaçlandığı, bu şekilde daha fazla isteklinin ihaleye teklif vermesi imkânının oluştuğu, ihaleye teklif vermek isteyenlerin sadece benzer işe değil, ihale konusu işe uygun iş deneyim belgeleri de sunabilecekleri belirlendiğinden söz konusu iddianın da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
