KİK KARARINDAN;
Teknik Şartname’nin “İhalenin Konusu ” başlıklı 1’inci maddesinde “Sandıklı Belediyesi sınırları içerisindeki mahalleler, meydanlar, bulvarlar, pazar yerleri, parklar, sokaklar, gezi alanları, kaldırımlar, tretuar kenarları, semt pazarları, piknik alanları, kamusal alanlar, Belediyenin işletmesinde bulunan Akdağ Tabiat parkı, mevcut ve yeni yerleşime açılacak mahalle, sokak ve caddelerinin genel temizliğinin yapılması, çöplerin toplanması, nakliyesi, yolların süpürülmesi, atık ve curufların kepçeler ile toplanması, kamyon ile nakli, sahipsiz ve güçten düşmüş sokak hayvanlarının toplanması, nakli, rehabilitasyonu, çöp konteynerı, tabela ve trafik ışıklarının yıkanması, ilaçlanması ile dezenfekte edilmesi işidir.” düzenlemesi,
“İş Programı” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1- İhale kapsamındaki personelin sevk ve idaresi yükleniciye ait, hizmetin akış ve gereklerine göre çalışma programı idare tarafından hazırlanacak ve onaylanacaktır
6.2- Yüklenici İdarenin Kontrol görevlileri ile birlikte yer teslim tarihinden itibaren 5 gün içerisinde işin yürütülmesi, hangi mahalle ve yerlerde kaç adet araç ve işçi çalıştırılacağı, temizliğin, çöp toplama, süpürme, yıkama, ilaçlama, dezenfekte, mobil hayvan aracı ile sahipsiz ve güçten düşmüş hayvanların toplanması vb. işlerin yapılması, şekli ve saati ile benzeri konuları kapsayan iş programı hazırlayacak …” düzenlemesi,
“Çöplerin Toplanması ve Taşınması” başlıklı 7’nci maddesinde 7.1 -Yüklenici toplanacak çöpleri, idarenin onaylayacağı iş programı dahilinde toplayacaktır.
…
7.2 – Çöp bidonları ve konteynırların temizliği ve ilaçlanması İdarenin belirleyeceği periyotlarla ayda en az 2 defa yüklenici tarafından yapılacaktır, kirlendiğinde ve gerekli görüldüğü anda yıkanacaktır.
7.3 – Çöp bidonları ve konteynırlar İdare tarafından temin edilecek olup, yüklenici tarafından İdarenin belirleyeceği yerlere dağıtımları yapılacaktır. Bölgede bulunan konteynırlar ve bidonların boşaltılması, taşınması gibi işlemler sırasında doğabilecek hasarlardan yüklenici sorumludur.
7.4 -Yüklenici bölgeden topladığı katı atıkları, Katı Atık Aktarma İstasyonuna götürecektir.
7.5 – Yüklenici, Dini ve Milli bayramlarda, kutlama programları, resmi tatil günleri, İdarece özel olarak kabul edilen günler, festivaller, sokak şenlikleri, etkinlikler vb. özel günlerde araç ve ekipmanını hazır bulunduracak ve çalışmalar idare tarafından verilen talimatlar doğrultusunda yapılacaktır.
7.6 -Yüklenici idarece istenilen saatlere göre hizmetini yürütecek tertibatı almak zorundadır.” düzenlemesi,
“Bölgedeki ana arterler, cadde ve sokakların temizlenmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Bölgedeki ve çevre yolundaki ana arterlerin cadde ve sokaklarının temizlenme kaldırımların, temizlik çalışmaları belediye iş programı dahlinde yapılacaktır. Kaldırım üstleri, kaldırım dipleri, orta refüjlerin kenarlarındaki her türlü atıklar yol süpürme makinesi ile temizlenecektir. Araç ve makine giremeyen alanlarda Belediye bünyesindeki temizlik işçileri temizliği gerçekleştirilecektir ve bu kapsamdaki tüm sorumluluk belediyeye ait olacaktır.” düzenlemesi,
“Pazar yerlerinin temizlik çalışmaları” başlıklı 9’uncu maddesinde “İlçemizde kurulan Semt Pazarlarının (Gıda dışı kurulan pazarlar dahil) temizliği yüklenici tarafından yapılacaktır. Pazar temizliği alışverişin bitiminden sonra başlayacaktır. Karanlıkta toplanamayan çöpler olursa, ertesi gün tekrar pazar yerinin temizliği ve yıkanması Kontrol Teşkilatının talimatı doğrultusunda yerine getirilecek olup yıkamada kullanılacak su ve personel idare tarafından karşılanacaktır. Bu kapsamda Belediye bünyesindeki temizlik işçileri temizliği gerçekleştirilecektir ve tüm sorumluluk belediyeye ait olacaktır.” düzenlemesi,
“Boş arsaların temizlik çalışmaları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Boş arsaların temizlik çalışmaları Kontrol Teşkilatının talimatları doğrultusunda yapılacaktır. Belediye bünyesindeki temizlik işçileri temizliği gerçekleştirilecektir ve bu kapsamdaki tüm sorumluluk belediyeye ait olacaktır.” düzenlemesi,
“Moloz, dal, cüruf, vb. atıkların temizlik çalışmaları” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1- İlçemiz yerleşim alanlarındaki iş yerleri ve meskenlerden kış aylarında çıkan cüruf vb. atıklar uygun araçlar ile günlük toplanacak kül ve cürufların muhafaza edildiği kaplar boşaltıldıktan sonra etrafı temizlenecek ve gelişi güzel bırakılmayacaktır. Belediye bünyesindeki temizlik işçileri temizliği gerçekleştirilecektir ve bu kapsamdaki tüm sorumluluk belediyeye ait olacaktır.
11.2- Sıkıştırmalı araçların alamayacağı moloz ve her türlü evsel iri atıklar kepçe ile kamyona yüklenmek suretiyle yüklenici tarafından toplanıp Kontrol teşkilatının uygun gördüğü depolama alanlarına taşınacaktır. Belediye bünyesindeki temizlik işçileri temizliği ve yüklemeyi gerçekleştirilecektir ve bu kapsamdaki tüm sorumluluk belediyeye ait olacaktır.” düzenlemesi,
“Sahipsiz sokak hayvanlarının toplanması, nakli ve rehabilitasyonu” başlıklı 12’nci maddesinde “İlçemiz imar sınırları içerisindeki kamusal alan ve okullardaki alanlarda sahipsiz sokak hayvanlarının veya güçten düşmüş sokak hayvanlarının belediyemize gelen ihbarlar ile yapılacak görevlendirme kapsamında toplama, nakil vb. hizmeti Kontrol teşkilatının belirlediği çalışma programı dahlinde yapılacak olup, mezkur iş Belediye bünyesindeki personeller tarafından gerçekleştirilecektir ve bu kapsamdaki tüm sorumluluk belediyeye ait olacaktır.” düzenlemesi,
“Parklar ve Piknik Alanlarının Temizliği” başlıklı 13’üncü maddesinde “Bölgede bulunan umumun kullandığı park ve piknik alanlarının günlük temizliği ile çöplerinin toplanması Kontrol Teşkilatının vereceği talimatlar ve program doğrultusunda yüklenici tarafından yapılacaktır. Bahse konu iş Belediye bünyesindeki temizlik işçileri tarafından gerçekleştirilecektir ve bu kapsamdaki tüm sorumluluk belediyeye ait olacaktır.” düzenlemesi,
“Kar, buz vb kaplı alanların Temizliği” başlıklı 14’üncü maddesinde “Kış aylarında kar yağışı ve buzlanma sebebiyle kullanımı zorlaşan cadde ve kaldırımlar yüklenici tarafından kar küreme aparatlı yol süpürme makinası ile temizlenecektir. Yüklenici kış aylarında karla mücadele çalışmalarında belediye ekiplerine yardımcı olacaktır…” düzenlemesi,
“Temizlik ve Hijyen Kuralları” başlıklı 16’ncı maddesinde 16.1- Yüklenici, ihale kapsamında bulunan bölgelerin katı atıklarını toplarken, süpürge temizliği yaparken sağlık kurallarına mutlak suretle uyulacak geride hiçbir şekilde atık bırakılmayacaktır.
16.2- Çöp toplama ve taşıma araçları her vardiya bitiminden sonra yıkanacak, ilaçlanacak ve dezenfekte edilecektir.
16.3- Çöplerin toplanması ve taşınması esnasında cadde ve sokakların kirletilmemesi için gerekli önlemler yüklenici tarafından alınacaktır. Bidon ve konteynırların çevresi temiz bırakılacaktır…” düzenlemesi,
“Personel” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1- Yüklenici işin yürütülmesi, koordinasyonu ve takibi için şantiye ve saha sorumlusu, şantiye bekçisi, kademe çalışanları gibi yeterli sayıda personel bulunduracaktır. Bu kapsamdaki tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahil edilecektir. Bu kapsamda Belediyeden hiçbir fiyat farkı vb. ek ödeme talep edilmeyecektir.” düzenlemesi,
“Kontrol Teşkilatı Denetim Cezaları” başlıklı 27’nci maddesinde “İşin veya hizmetin yürütülmesinde görülen eksiklikler ve aksaklıklar Kontrol Teşkilatınca tespit edilerek iş bu şartname gereği yüklenici cezalandırılır.
27.1- Yüklenici bölgeden topladığı katı atıkları, aktarma istasyonuna taşıyacaktır. Bunu yerine getirmediği takdirde, atıklar İdarece Aktarma sahasına taşınacak olup, uygulanacak olan sözleşmenin binde biri oranındaki ceza, yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.
27.2- Pazar yerlerinde, piknik alanlarında ve parklarda yeterli sayıda eleman ile araç ve ekipman bulunmadığı, iyi temizlenmediği tutanakla tespit edildiğinde parklar ve Pazar yeri başına uygulanacak, olan sözleşmenin binde biri oranındaki ceza yada cezalar yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.
27.3- Cadde ve sokakların iyi temizlenmediği, belirtilen saatlerde temizlik çalışmalarına başlanılmadığı tutanakla tespit edildiğinde, uygulanacak olan sözleşmenin binde biri oranındaki ceza, yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.
27.4- Taşıma araçlarının yıkanmadığı, çöp suyu sızdırdığı ve bakımlarının yapılmadığı tutanakla tespit edildiğinde her bir araç için, uygulanacak olan sözleşmenin binde biri oranındaki ceza, yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.
27.5- Yüklenici, araçlarda çalışan personele İdarenin belirleyeceği iş elbiselerini temin ederek giydirecek olup, iş elbisesi giymeyen ve iş eldiveni kullanmayan ve kurallara uymayan personel için, uygulanacak olan sözleşmenin binde biri oranındaki ceza, yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.
27.6- Yüklenici personelin kullanacağı elbise, eldiven vb malzemeler ile diğer ekipman ve araç gereçleri zamanında temin edecektir. Eksikliğin tespiti halinde, uygulanacak olan sözleşmenin binde biri oranındaki ceza, yüklenicinin hak edişinden kesilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: Bu ihale kapsamında sözleşme ve eklerindeki belgelerde belirtilen ve sürekli tekrar eden işlerin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin Teknik şartnamenin 27. maddesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanacaktır. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 5 (beş) kez olması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur: …e)
1 ) …belediyeler…; …mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, …personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.
78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir. …” açıklaması yer almaktadır.
İtirazen şikayete konu işe ilişkin dokümanda yer verilen düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, idarenin bazı düzenlemelerinde temizlik işinin kendi bünyesindeki personel marifetiyle yapılacağı ve bundan doğan sorumluluğun idareye ait olacağı belirtilmesine rağmen bazı düzenlemelerde ise ihale konusu işin yüklenici personeli tarafından gerçekleştirileceği, işin sevk ve idaresinden yüklenicinin sorumlu olduğu ve işin ifası sırasında araç kiralama hizmeti kapsamı dışında belediye personeline ilişkin yükümlülüklerden ötürü yükleniciye ceza-i müeyyide uygulanacağına ilişkin çelişkili düzenlemelere yer verildiği, bu çerçevede, ihale dokümanı düzenlemelerinin yüklenici tarafından gerçekleştirilecek personel dahil çöp toplama ve temizlik işi hizmet alımı şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalarından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiği; mahalli idarelerin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerinin başkaca bir koşula bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği; mahalli idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümlerinin ise uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.
Yapılan tüm tespitler ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, idare tarafından ihale dokümanında çelişkili düzenlemelere yer verildiği, anılan durumun istekliler açısından tereddüt yaratacak nitelikte olduğu, ayrıca mahalli idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı ve buna imkân sağlayan diğer düzenlemelerinin de uygulanmayacağı dikkate alındığında, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
