İş Deneyimin Belgesinin Keşif Üzerinden Düzenlenmesi Hangi Durumda Esasa Etkili Değildir?
Konu: İş deneyimine konu işin keşif bedelinin 2.500.000,00-TL olduğu, bu bedel üzerinden %21,10 ihale indirimine gidilerek, sözleşmenin 1.972.500,00-TL’lik bir bedelle akdedildiği, iş deneyim belgesinde ilk sözleşme bedelinin ihale indirimi dikkate alınmaksızın 2.500.000,00-TL olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinin bu yönüyle hatalı olarak düzenlendiği ancak iş deneyim belgesinin değeri ilk sözleşme tutarı üzerinden değil, belge tutarı üzerinden hesaplandığından, söz konusu hatanın esasa etkili olmadığı hakkında.
Karar: Danıştay 13. Dairesinin 12.12.2011 tarih ve E:2011/2574, K:2011/5682 sayılı kararı.
Özet: Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kangal-Çetinkaya Ayr.-Divriği Yolu 25+540-76+920,29 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ile Enerji Nakli Hattı Deplasesi ve Otokorkuluk İşleri” ihalesine ilişkin olarak Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 15.07.2010 tarih ve 16560 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2824 sayılı kararı ile;
“1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) 24.11.2009 tarih,755.02/7639-2231260 sayılı iş deneyim belgesinin, ilk sözleşme bedelinin ihale indirimi dikkate alınarak belirlenmesi ve belgenin yeniden düzenlenmesi amacıyla İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına”
Karar verilmiştir.
Davacı Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 11.11.2010 tarih ve E:2011/2586 sayılı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine”, Bölge İdare Mahkemesi’nin 30.12.2010 tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/5835 sayılı kararı ile “itiraz isteminin kabulüne ve yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiş, bu kararın uygulanmasını sağlamak üzere alınan 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-23 sayılı Kurul kararı ile;
“1) Kamu İhale Kurulu’nun 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2824 sayılı Kararının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Daha sonra Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 31.05.2011 tarih ve E:2010/2074, K:2011/841 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine, Kurumumuzca temyiz yoluna başvurulmuştur.
Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesi’nin 12.12.2011 tarih E:2011/2574, K:2011/5682 sayılı kararı ile;
“…Dosyanın incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kangal-Çetinkaya Ayr.- Divriği Yolu 25+540-76+920,29 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ile Enerji Nakli Hattı Deplasesı ve Otokorkuluk İşleri” ihalesinde, en avantajlı teklifin Tuna-Şimşek Ortak Girişimi tarafından verildiği, davacı şirketin ise, en avantajlı ikinci teklifin sahibi olduğu, davacı şirketin 02.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idarenin süresi içinde karar almaması üzerine ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının gerçekleştirdiği “İstanbul Yakası Genelinde Dere Islah, Ana Arter Yol ve Ortak Altyapı Eksikliklerinin Tamamlama İnşaatı” işine ait olduğu, ihale dokümanında benzer iş tanımının, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/XI grubu işler olarak belirlendiği, isteklinin sunduğu belgeye konu işlerin yalnızca A/XI grubu işlerden oluşmadığı, iş deneyimine konu işin ana imalat kaleminin dere ıslahı olduğu, diğer imalatların yardımcı imalat durumunda olduğu, iş deneyim tutarının tespiti aşamasında idarece benzer iş tanımına uygun olmayan işlerin dikkate alınmaması gerektiği, ancak idarenin benzer iş tanımına uygun olan ve olmayan işlere ilişkin, ayrıştırma işlemi yapmadığı, söz konusu işin ilk sözleşme bedelinin 2002 yılı birim fiyatlarıyla 2.500.000,00-TL olduğu, mukayeseli keşif sonucunda %668’lik bir keşif artışı meydana geldiği ve toplam sözleşme bedelinin 16.700.000,00-TL olduğu, işe ait sözleşmede keşif artışlarının 2886 sayılı Kanun’un 63. maddesi hükümlerine göre yapılacağı düzenlemesinin yer aldığı, anılan Kanun maddesine göre %30’un üzerindeki iş artışlarının ancak bazı hallerde ve ilgili Bakanın onayı ile yaptırılabileceği, iş deneyimine konu iş hakkında böyle bir onay olamayacağı, bu nedenle yasal artış sınırının üzerinde gerçekleştirilen iş artışı tutarının dikkate alınarak belge tutarının hatalı tespit edildiği, iş deneyim belgesinin kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet başvurusu üzerine verilen dava konusu Kamu ihale Kurulu’nun 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2824 sayılı kararında; ihale üzerinde bırakılan istekli Tuna-Şimşek Ortak Girişimi tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, 24.11.2009 tarihinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen işleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından, adı geçen ortak girişimin pilot ortağı Tuna Ltd. Şti. adına düzenlenmiş olan, “ İstanbul Yakası Genelinde Dere Islah Eksiklikleri ve Ana Arter, Yol ve Ortak Altyapı Eksikliklerinin Tamamlama İnşaatı” işine ait,2.500.000-TL ilk sözleşme bedelli,16.700.000-TL toplam sözleşme bedelli, işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin 29.06.2009 olarak gösterildiği,16.699.948,41-TL belge tutarlı iş durum belgesinin sunulduğu, anılan iş kapsamında uygulanan yapı tekniğinin, “Yol ve kavşak imalatları, asfalt imalatları, aydınlatma ve altyapı imalatlar, doğalgaz ve Telekom altyapı, imalatları, atık su ve yağmur suyu imalatları, dere ıslahı imalatları, dere temizliği imalatları, beton ve betonarme işleri, bordür ve parke imalatları” olarak belirtildiği, iş deneyim belgesine konu söz konusu iş kapsamında gerçekleştirilen ve ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan imalatların ve yasal keşif artışlarının tespiti amacıyla, iş deneyim belgesini düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü’nden, 25.08.2010 tarih ve 1962 sayılı yazı ile belge-bilgi talebinde bulunulduğu, gelen cevabi yazı değerlendirildiğinde, iş deneyimine konu iş kapsamında gerçekleştirilen ve incelemeye konu ihalede benzer iş olarak değerlendirilebilecek olan 11.972.087,87-TL’lik tutarın, ilân tarihi itibariyle güncellenmesi sonucunda 27.872.354,02-TL tutarına ulaşıldığı ve ihale dokümanı uyarınca, ortak girişimin pilot ortağı olan Tuna Ltd. Şti.’nin, ortak girişimin sahip olması gereken iş deneyim tutarını tek başına karşıladığı, bu anlamda, ortak girişimin özel ortağı olan Şimşek Ltd. Şti.’nin istenen asgari iş deneyim tutarının %40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabileceği, anılan şirketin de, şirket ortağı Cafer ÖZCAN adına düzenlenmiş olan ve benzer işe ait olmayan bir iş denetleme belgesi sunmak suretiyle, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterlerini tevsik ettiğinin anlaşıldığı, iş deneyimine konu yapım işine ait sözleşmede, ihale mevzuatında %30 olarak belirlenmiş olan, öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi sınırının %50 olarak düzenlenmiş olduğu, bu anlamda, anılan sözleşme maddesinin mevzuata aykırı olduğu, bununla birlikte, iş deneyim belgesine ilişkin, keşif artışına dayanak teşkil eden belgelerin incelenmesi sonucunda, tüm keşif artışlarının, Belediye Başkanlığı oluruyla gerçekleştirilmiş olduğu, keşif artışlarının gerekçesi olarak, söz konusu işin, İstanbul ilinin eksik ve acil altyapı sorunlarının giderilmesi için kalıcı çözümün sağlanması amacıyla yapıldığının belirtildiği, 2886 sayılı Kanun’un 63. maddesinde, temel, tünel ve benzeri işler ifadesi kullanıldığından, benzer nitelikleri taşıyan yol, alt yapı, kuyu açma vb. işlerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, sonuç olarak, keşif artışlarına ilişkin olarak sözleşmede yer alan hüküm mevzuata uygun olmamakla birlikte, sözleşmenin uygulanması aşamasında, keşif artışlarının mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilmiş olduğu neticesine varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmadığı, diğer taraftan, iş deneyimine konu işin keşif bedelinin 2.500.000,00-TL olduğu, bu bedel üzerinden %21,10 ihale indirimine gidilerek, sözleşmenin 1.972.500,00-TL’lik bir bedelle akdedildiği, iş deneyim belgesinde ilk sözleşme bedelinin, ihale indirimi dikkate alınmaksızın 2.500.000,00-TL olarak belirtildiği, iş durum belgesinin bu yönüyle mevzuata uygun olarak düzenlenmediği, bu hususun düzeltilmesi amacıyla, belgeyi düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulması gerektiği belirtilerek itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda; itirazen şikayet başvurusu üzerine davalı idare tarafından yapılan inceleme aşamasında, ihaleyi kazanan ortak girişimin pilot ortağı Tuna Ltd. Şti. adına düzenlenmiş olan 24.11.2009 tarihli iş deneyim belgesine konu iş kapsamında gerçekleştirilen ve ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan imalatların tespiti amacıyla, iş deneyim belgesini düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen işleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü’nden bilgi talebinde bulunulmuş olup, gelen cevabi yazıda; “1- Söz konusu işe ait; bitümlü sıcak karışımlı, sathi kaplamalı yeni yol yapımı veya mevcut yolların düzenlenmesi şeklinde yapılan yol altyapısı ve üstyapısı imalatlarının 2002 birim fiyatlarıyla toplam tutarı 11.972.087,87-TL’dir. Benzer işler icmali yazımız ekindedir. Bu imalatların içerisine; yeni yol yapımı, mevcut cadde ve sokak düzenlemesi, yol altyapısı, yol üstyapısı, yol drenajı için yağmur suyu kolektörü döşenmesi, bu imalatlara ait kazı işleri ve diğer kurumlara ait yol altında kalan deplase işleri (atık su, doğalgaz hattı, enerji nakil hattı, telekomünikasyon hatları) girmektedir.” ifadelerine yer verilmiş ve yazı ekinde benzer işe ilişkin icmaller sunulmuştur. İhaleyi yapan ve konunun uzmanı olan ilgili idarenin, gerekli ayrıştırmayı yaparak detaylı olarak sunduğu bilgi ve belgeler incelendiğinde, iş deneyimine konu iş kapsamında gerçekleştirilen ve incelemeye konu ihalede benzer iş olarak kabul edilebilecek olan 11.972.087,87-TL’lik tutarın bulunduğu, bu tutarın ilân tarihi itibariyle güncellenmesi sonucunda, 27.872.354,02-TL tutarına ulaşıldığı ve ihale dokümanı uyarınca, ortak girişimin pilot ortağı olan Tuna Ltd. Şti.’nin, ortak girişimin sahip olması gereken iş deneyim tutarını tek başına karşıladığı anlaşılmıştır.
Diğer yandan, iş deneyim belgesine konu iş, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilmiş olup, anılan Kanun’un “Sözleşmede belirtilen işin artış ve eksilişi” başlıklı 63. maddesinde; “Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin %30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.
Keşif bedeli artışının %30’u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve %30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez.
%30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde %30’u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.” kuralı düzenlenmiş, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin “İş Miktarında Artma veya Eksilme” başlıklı 19. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; “%30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile doğal afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise, İdarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın veya birinci derece ita amirinin onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde; %30’u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.” düzenlemesine yer verilerek, %30 oranından fazla keşif artışlarının ilgili bakanın yanı sıra birinci derece ita amirinin onayı ile de gerçekleştirilmesine olanak sağlanmıştır.
Bu bağlamda,2886 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre, %30 oranından fazla iş artışlarının aynı sözleşme hükümleri çerçevesinde aynı müteahhide yaptırılabilmesi için; %30 oranından fazla artışın temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmesi, idarenin işi aynı müteahhide yaptırmak istemesi, müteahhidin %30’u aşan işleri yapmayı kabul etmesi, ilgili bakanın veya birinci derece ita amirinin onayının alınması, süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümlerinin geçerli olması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta ise, iş deneyimine konu yapım işine ait sözleşmenin 16. maddesinde, ihale mevzuatında %30 olarak belirlenmiş olan, öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi sınırının %50 olarak düzenlenmiş olduğu, bu anlamda, anılan sözleşme maddesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, iş deneyim belgesine ilişkin, keşif artışına dayanak teşkil eden belgelerin incelenmesi sonucunda, keşif artışlarının mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiği, Tuna Ltd. Şti. tarafından keşif artışlarına uygun olarak yapılan bir işin söz konusu olduğu görülmüştür. Bu nedenle, gerçekleştirilen işin tevsiki amacıyla iş deneyim belgesi düzenlenmesinde ve bu belgenin kullanılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, iş deneyimine konu işin keşif bedelinin 2.500.000,00-TL olduğu, bu bedel üzerinden %21,10 ihale indirimine gidilerek, sözleşmenin 1.972.500,00-TL’lik bir bedelle akdedildiği, iş deneyim belgesinde ilk sözleşme bedelinin ihale indirimi dikkate alınmaksızın 2.500.000,00-TL olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinin bu yönüyle hatalı olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu hususun düzeltilmesi amacıyla, belgeyi düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulması gerekmekle birlikte, iş deneyim belgesinin değeri ilk sözleşme tutarı üzerinden değil, belge tutarı üzerinden hesaplandığından, söz konusu hata esasa etkili olmayıp, sonuç itibariyle belgeyi geçersiz hale getirmemektedir.
Bu durumda, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2824 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerekirken dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca, temyiz isteminin kabulü ile Ankara 11. idare Mahkemesi’nin 31.05.2011 tarih ve E:2010/2074, K:2011/841 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine…” karar verilmiştir.
