Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdarelerkararı yazdır
Yılı 2018
Dairesi 6
Karar No 694
İlam No 28
Tutanak Tarihi 31.10.2019
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Belediye İşçilerinin Şirket Kadrosuna Geçirilmesi
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmada hazır bulunanların sözlü açıklamalarının dinlenilmesi sonucunda;
Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı işi kapsamında çalışan işçilerin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesine aykırı olarak Belediye Şirketi kadrosuna geçirilmesi ve bu işçilere toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanması suretiyle yapılan ödemeler sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olan işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 83’üncü maddesinin 2’nci fıkrası: “2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” şeklindedir.
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar”ın “Hizmet alım sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 29’uncu maddesinin 2 ve 3’üncü fıkrasında,
“(2) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı;
a) Park ve bahçe bakım ve onarımı işlerine,
b) Çöp toplama işlerine,
c) Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine,
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.
(3) Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılır. Örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirilir.”
denilmektedir.
Kamu İhale Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde ise,
“78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.
78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.
78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.”
hükümlerine yer verilmiştir.
Bu işçiler sıradan işçi değil, Kepçe Operatörü, Greyder Operatörü, Finişer Operatörü, Ekskavatör Operatörü, Dist. Operatörü, Vinç Operatörü, Silindir Operatörü, İş Makineleri Şoförleri, teknikerler ve tecrübeli bu işlerin ciddi anlamda uzmanı işçilerden oluşmaktadır.
Bilindiği üzere belediyelerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri kapsamında çalıştırılan işçiler, 02.04.2018 tarihinde belediyelerde mevcut veya kuracakları şirketlerine işçi ve geçici işçi statüsünde geçirilmiştir.
696 sayılı KHK’nın 83’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirmenin her hizmet türü için ayrı ayrı yapılacağı, aynı maddenin 3 üncü fıkrasında ise Kamu İhale Kurumunun, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkili kılınmıştır. Bu yetki çerçevesinde, Kamu İhale Kurumu bu konudaki usul ve esasları hazırlayarak 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayımlayarak uygulamaya koymuştur.
Personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan ayrımının net bir şekilde ayrımının yapılamaması nedeniyle anılan Usul ve Esaslar”ın “Hizmet alım sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 29’uncu maddesinin 2’inci fıkrasında yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi şartına “(2) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı; a) Park ve bahçe bakım ve onarımı işlerine, b) Çöp toplama işlerine, c) Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine, ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.” denilmek suretiyle mahalli idareler yönünden bir istisna getirmiştir. Yani bu hizmet türleri işçilik giderleri yaklaşık maliyetin yüzde 70’inden az bile olsa, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sayılmıştır. Ancak, buradaki ayrımda dikkat edilmesi gereken husus, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması şartlarının gerçekleşmesi kaydının söz konusu hizmet alım türlerine personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı niteliği kazandırmasıdır.
Beton elemanları üretimi, yol bakım onarımı ihalesinin bir arada ihale edildiği, bu gibi ihalelerde, hem kullanılacak araç, malzeme ya da cihaz temin ediliyor hem de işçi çalıştırıyor. Bu sebeple, araç, malzeme ya da çalıştırılacak işçilerin asgari işçilik maliyeti gibi farklı maliyet kalemleri ortaya çıkıyor. Bu sebeple de, bu tür ihalelerde işçilik maliyeti dışında ağırlıklı olarak araçların kullanımı ve yakıt maliyetleri yüklü bir tutar içerdiğinden, asgari işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin %70’ik kısmını ihtiva etmesi mümkün olamamaktadır.
Söz konusu Usul ve Esasların 29’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılacağı hükmü getirilmiştir. Söz konusu hizmet alımında da yakıt ve malzeme maliyetini çıkardığımızda kalifiye işçiler ile yılın 12 ayı hizmet verildiği görülmektedir. Dolayısıyla, söz konusu işçiler araç şoförü ve operatörü olarak asfalt şantiyesinde asfalt ve beton dökümünde yıllardır çalışan işçilerden oluşmaktadır.
Sonuç olarak, her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen bendine, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için yaptığı tanımda, yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi gerektiği belirtilmişse de; yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden de görüleceği üzere, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yönündeki belirlemenin esasını, niteliği gereği süreklilik arz eden, yıl boyunca çalıştırılmayı gerektiren ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet satın alımlarının teşkil ettiği, zira Kamu İhale Tebliğinde niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışındaki diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmediği, niteliği gereği süreklilik arz etmeyen ve yıl boyu çalıştırmayı gerektirmeyen personel çalıştırılmasının ise normal hizmet alımı olarak kabul edildiği görülmektedir. Yapılan savunmalar ve savunma ekinde sunulan belgelerde, söz konusu ihalenin de niteliği gereği süreklilik arz eden, işçilerin mesailerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yıl boyunca çalıştırılmayı gerektiren hizmet alımı olduğu anlaşıldığından, Beton Elemanları Üretimi, Yol Bakım Onarımı Hizmet Alımı İşinde çalışan işçilerin belediye şirket kadrosuna geçirilmesi ilgili olarak oluşan bir kamu zararı bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan ……………. TL ödeme ile ilgili olarak ilişecek bir husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy:
Üye ……………. ve Üye ……….’………. karşı oy gerekçesi;
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların “Hizmet alımı sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerekir.
(2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;
a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,
b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,
c) Yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,
ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
….”,
Usul ve esasların 29’uncu maddesinde ise, “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü madde ile tanınan işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin bu Usul ve Esasların 4 üncü maddesinde belirtilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin sözleşme olması gerekir.
(2) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı;
a) Park ve bahçe bakım ve onarımı işlerine,
b) Çöp toplama işlerine,
c) Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine,
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.
…”
hükümleri yer almaktadır.
İşçilerin işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin Usul ve Esasların 4’üncü maddesinde belirtilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin sözleşme olması gerekir. Buna göre bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için,
1- 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,
2- Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,
3- Yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,
4- Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, usul ve esasların 29’uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, Park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir. Yani yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması şartını taşımasa bile yalnızca park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir.
Personele çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan …………… ihale kayıt numaralı Fen İşleri Beton Elemanları Üretimi, Yol Bakım Onarımı Hizmet Alımı işinde çalışan kişilerin şirket kadrosuna geçirildiği tespit edilmiştir. Söz konusu işin yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti giderinden oluşmadığı görülmüştür. Usul ve Esasların 4’üncü maddesine göre bir ihalenin personele dayalı hizmet alımı olabilmesi için belirtilen tüm şartların birlikte gerçekleşmesi gerektiğinden dolayı, söz konusu bu ihale şirket kadrosuna geçiş açısından personele dayalı hizmet alımı değildir. Personele dayalı hizmet alımı tanımı içerisine girmeyen ihalede çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmemesi gerekir.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca 12.04.2018 tarihinde yayımlanan “İşçi statüsüne geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi” kapsamında yapılan ilave ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilmiştir.
Şartları taşımadığı halde işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanması sonucu oluşan …………… TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
