Toplantı No : 2020/009
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 04.03.2020
Karar No : 2020/UY.I-473
BAŞVURU SAHİBİ:
Akar Müh. Müş. Akaryakıt İnş. San. Tic. A.Ş.,
VEKİLİ:
Av. Barbaros YILMAZ,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/444103 İhale Kayıt Numaralı “MKE Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü Tapa Üretim Hattı Yenilenmesi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 18.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “MKE Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü Tapa Üretim Hattı Yenilenmesi” ihalesine ilişkin olarak Akar Müh. Müş. Akaryakıt İnş. San. Tic. A.Ş.nin 01.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.02.2020 tarih ve 6116 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.02.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/240 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikayete konu ihaleye usulüne uygun bir şekilde katıldıkları kanaati ile teklif sundukları, fakat Türkiye Demiryolları Makineleri Sanayi A.Ş. tarafından 08.10.2015 tarihinde gerçekleştirilen “Vagon Kesim Binası Yapım İşi” ihalesi nedeniyle 08.11.2018 tarihli Bakanlık oluru ile 1 yıl süre ile yasaklandıkları, yasaklanmaya sebep konu ise söz konusu ihalede yüklenici olan Sarp Yapı Endüstri İnşaat-Mehmet Bahadır Gülse İş Ortaklığının ihale konusu iş ile ilgili olarak yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklandığı, adı geçen kişinin şirkette ortak olduğu ve hisselerin yarısından fazlasına malik olduğunun tespiti üzerine haklarında da yasaklama kararı verildiği, söz konusu yasaklama kararının 17.11.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak Kamu İhale Kurumu yasaklılar listesine eklendiği, bu karara karşı yasal süresi içerisinde dava açıldığı, davanın Ankara 11. İdare Mahkemesinin E:2019/163 sayılı dosyası ile görüşüldüğü, ilk derece mahkemesince yürütmeyi durdurma talebinin ilk incelemede reddedildiği, ret kararına itiraz edildiği ve bu itirazı inceleyen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 2019/205 Y.D. itiraz numarası ile yapılan itirazı kabul ederek 11.04.2019 tarihinde yasaklılık kararı ile ilgili olarak yürütmeyi durdurma kararı verilmesi için dosyayı mahkemesine gönderdiği, bu aşamada haklarındaki yasaklılık kararı ile ilgili olarak yürütmenin durdurulması talebinin reddi yönündeki kararın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 2019/205 Y.D. itiraz numarası ile kaldırma kararını yürütmeyi durdurma şeklinde yorumlayarak, haklarındaki yasaklama kararının kaldırıldığını düşünerek hukuki bir tanım hatasına düşerek şikayete konu ihaleye katıldıkları, ihale sürecinde herhangi bir tebligat veya bildirim yapılmaksızın ve ihale komisyonunca alınmış bir karar olmaksızın verdikleri geçici teminat mektubu nakde çevrilmek üzere işlem başlatıldığı, akabinde MKE Genel Müdürlüğü Yatırım Planlama Dairesi Başkanlığı tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılığının bulunduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakıldıkları, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi için gerekli başvuruların yapılacağı ve geçici teminatın irat kaydedildiği ve nakde çevrileceğinin bildirildiği, söz konusu karara itiraz edildiği fakat itirazın 04.11.2019 tarih ve 91236493-755.02.03- E.180323 sayılı yazı ile itiraz/yargı yolu gösterilmeksizin kesin olarak reddedildiği, yetki ve sebep yönünden hukuka aykırı red kararları üzerine mali ve ekonomik yönden çöküşü engellemek, haksız ve hukuksal dayanaktan yoksun fiili girişimlerin önlenmesi amacı ile yürütmeyi durdurma talepli olarak Ankara 17. İdare Mahkemesinin E:2019/2171 sayılı dosyası ile yargı yoluna gidildiği, yargı sürecinde sunulan geçici teminat mektubunun tamamı nakde çevrilerek MKE hesabına ödendiği, anılan Mahkemenin 26.12.2019 tarih ve 2019/2573 karar sayılı kararı ile 2577 sayılı Kanun’un 15/1 (e) maddesi uyarınca başvurunun Kurumunuza tevdiine karar verildiği,
İhale sonuç kararı veya ihale komisyonunca alınmış bir karar bulunmaksızın diğer bir ifade ile sebep unsuru yok iken yetkisiz dairece alınan kararlar ve 4734 sayılı Kanun kapsamında geçici teminatın irat kaydedilmesi ve nakde çevrilmesi hukuk devleti, idare hukukunun temel ilkeleri düzenlemeler ile bağdaşmayacağı, hak arama hürriyeti ellerinden alınarak mali ve itibar yönünden zarara uğratıldıkları,
….
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir…” açıklamaları,
Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir…” açıklamaları,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı: MKE Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü Tapa Üretim Hattı Yenilenmesi Yapım İşi
b) Yatırım proje no’su/kodu:2018C220030
c) Miktarı ve türü:1 adet Pres Aksam Atölye Binası Yapımı ile 4 adet atölyenin tadilatı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer:MKE Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü / Kırıkkale” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.
9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.
26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.
26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 15.03.2020 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2019/444103 İhale Kayıt Numaralı MKE Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü Tapa Üretim Hattı Yenilenmesi ihalesinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, anılan ihaleye 11 isteklinin katıldığı, ihale komisyonu tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ihalenin Ard Gayrimenkul Değer. Yapı İnş. Sos. Hiz. Basın Yayın Özel Eğitim San. ve Tic. A.Ş. – Fırat Can Beyazit İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı ve 28.11.2019 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihale tarihinin 18.10.2019 olduğu, ihale işlem dosyasında yapılan incelemede, idare tarafından yukarıda aktarılan Tebliğ’in 30.5’inci maddesi gereği ihaleye katılan tüm isteklilerin ihale tarihi itibariyle yasaklı olup olmadığının Kamu İhale Kurumundan teyit edildiği ve buna ilişkin teyit belgelerinin alındığı görülmüştür. Söz konusu belgelerden başvuru sahibi Akar Müh. Müş. Akaryakıt İnş. San. Tic. A.Ş.nin ihale tarihi olan 18.10.2019 tarihi itibariyle hakkında yasaklama kararı bulunduğu tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi Akar Müh. Müş. Akaryakıt İnş. San. Tic. A.Ş.nin 17.11.2018-17.11.2019 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmış ve 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (e) bendinde hükme bağlanan “11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” fiilini oluşturduğu sonucuna varılmış olup, bu gerekçe ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
