Geçici 6. Madde kapsamında sözleşmenin feshine ve fiyat farkı verilmesine ilişkin tereddüt edilen hususlar ve yapılması gereken uygulamalar
Bu konuda KİK tarafından yayımlanan kararlarda aşağıdaki değerlendirmeler yer almaktadır.
Sözleşmenin fesih tarihinin hangi tarih olduğu; fesih başvurusunda bulunan yükleniciye başvuru öncesinde veya sonrasında kesilmiş ya da kesilecek gecikme cezalarının iade edilip edilmeyeceği; fesih başvurusundan önce veya sonra idarece yüklenicinin yasak fiil veya davranışının tespit edilmesi halinde nasıl bir işlem tesis edileceği hususlarına ilişkin olarak:
Esaslarda sözleşmenin feshi için öngörülen şartların sağlanması kaydıyla, iş bitim süresi geçmiş olup yüklenicinin cezalı çalıştığı sözleşmelerin Esaslar kapsamında feshedilip tasfiye edilebileceği; fesih tarihinin “idarenin fesih karar tarihi” olacağı; fesih kararından sonra, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi ile fesih kararı arasında işin zamanında ifa edilmemesi nedeniyle kesilen gecikme cezalarının iade edilmesi, 15/4/2022 tarihinden önce kesilen cezaların ise iade edilmemesi gerektiği; ifa güçlüğünden kaynaklanan durumlara bağlı olarak taahhüdün yerine getirilememesi nedeniyle cezalı çalışılan durumlarda yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı; 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan sahte belge düzenlemek, hile, rüşvet, nüfuz kullanma ve benzeri diğer hallere ilişkin yasak fiil ve davranışlar ile aynı Kanunun 21 inci maddesi uyarınca sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle ise yasaklamaya ilişkin genel hükümlerin uygulanabileceğine karar verilmiştir.
Kısmi teklife açık olan ihalelerde birden fazla kısım bakımından tek sözleşme imzalandığı durumlarda, Esasların 13 üncü maddesine göre sözleşmeler hakkında fesih ve tasfiye kararı alınmasına dayanak teşkil eden, sözleşmenin gerçekleşme oranının 15/4/2022 tarihi itibarıyla ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ini geçip geçmediğine ilişkin tespitin ne şekilde yapılacağı hususuna ilişkin olarak:
Esaslarda da kısmi teklife açık olan ihaleler bakımından özel bir düzenleme öngörülmediği anlaşılmakta olup birden fazla kısma ilişkin tek sözleşme imzalandığı durumlarda, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi kapsamındaki fesih ve tasfiye işlemleri bağlamında gerçekleşme oranının ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ini geçip geçmediğine ilişkin tespitin sözleşmeye konu her bir kısım için ayrı ayrı yapılmasının geçici 6 ncı maddenin amacına uygun olacağı, buna göre 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin uygulanması bakımından birden fazla kısım için tek sözleşmenin imzalandığı hallerde fesih ve tasfiyeye ilişkin tespit ve işlemlerin her bir kısım için ayrı ayrı yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
Esaslara göre sözleşmelerde hem ek fiyat farkının, hem de artırımlı fiyat farkının hesaplanıp hesaplanmayacağı hususuna ilişkin olarak:
sözleşmelerin ek fiyat farkı hesaplanan kısımları bakımından artırımlı fiyat farkının da ayrıca hesaplanabileceği; buna göre, Esaslardaki şartların sağlanması kaydıyla, sözleşmelerde ilgili tarih aralıklarında gerçekleştirilen kısımlar için hem ek fiyat farkının hem artırımlı fiyat farkının Esasların ilgili hükümleri dikkate alınarak ayrı ayrı hesaplanması gerektiğine karar verilmiştir.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından geçerli olup olmadığı hususuna ilişkin olarak:
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının uygun düştüğü ölçüde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından da geçerli olduğuna karar verilmiştir.
Esasların 13 üncü maddesi çerçevesinde gerçekleşme oranının belirlenmesinde kullanılan 15/4/2022 tarihi itibarıyla onaylanan son hakediş tutarının doğruluğuna dair tereddüt hasıl olduğu durumlarda, hakediş tutarının sahada yapılan imalatlar ve/veya imalatlara dair tutulan kayıtlar üzerinden yeniden tespit edilip edilemeyeceği hususuna ilişkin olarak:
Sözleşmenin feshine ilişkin karar verilmesinde 15/4/2022 tarihi itibarıyla onaylanmış hakediş tutarlarının dikkate alınması gerektiği, hakediş tutarının doğruluğuna dair tereddüt hasıl olduğunda sahada yapılan imalatlar ve/veya imalatlara dair tutulan kayıtlara istinaden fesih kararına esas olmak üzere söz konusu hakediş tutarında sonradan değişiklik yapılamayacağına karar verilmiştir.
