İdarenin aynı ihalede bazı kısımlarda yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler için takdir yetkisini alım yapmak yönünde kullanırken, diğer kısımlar için alım yapmamak yönünde kullanmış olması mümkün müdür?

BAŞVURU SAHİBİ:

Roche Diagnostics Turkey A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tokat İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/332111 İhale Kayıt Numaralı “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20.05.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Roche Diagnostics Turkey A.Ş.nin 14.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.06.2022 tarih ve 30540 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/678 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin teklif verdikleri 11’inci kısmının, tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ihale komisyonunca değerlendirmeye alınmadığı belirtilerek iptal edildiği, ihalenin 1, 3, 5, 8 ve 10’uncu kısımlarında aynı şekilde uygulama yapılmadığı, bazı kısımlarda teklifler yaklaşık maliyetin ve SUT’un üzerinde olduğu halde, MKYS fiyat aralığında olduğundan ihale kararı alındığı halde, 11’nci kısmın MKYS fiyat aralığına bakılıp bakılmadığı belirtilmeksizin iptal edilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu; bir önceki yılın ihalesine göre teklif fiyatlarının makul oranda arttığı, ihalenin 11’inci kısmının bu gerekçe ile iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

          En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.  

            İhale komisyonu;

a)Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,
b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,
c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,
Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.
16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: SONUÇ KARŞILIĞI LABORATUVAR HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

Sağlık tesislerimizin ihtiyacı olan 14 kısım sonuç karşılığı laboratuvar hizmeti alınacaktır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: TOKAT,TURHAL,ERBAA,NİKSAR,ZİLE,REŞADİYE,ALMUS DEVLET HASTANELERİ , TOKAT DR.CEVDET AYKAN RUH SAĞLIĞI VE HASTALIKLARI HASTANESİ İLE HALK SAĞLIĞI LABORATUVARI .İLÇE ENTEGRE HASTANELERİ

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

 “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde, “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi ve “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde,

“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde;

35.2.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

35.3. (Mülga 29/11/2016-29903 R.G./6. md)

35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.4.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İncelenen ihale “Sonuç karşılığı laboratuvar hizmet alımı” ihalesi olup ihalenin Makroeliza Cihazı testlerine ilişkin 11’inci kısmına 2 isteklinin teklif verdiği; her iki isteklinin de teklif fiyatının ilgili kısmın yaklaşık maliyetinin üzerinde olduğu ve 10.06.2022 tarihli ihale komisyonu kararında, “İsteklilere ait teklifler ayrıntılı olarak incelenmiş belgelerinin tam ve eksiksiz olduğu, teklif ve geçici teminatının usulüne uygun olduğu görülmüştür. İsteklilerin sunmuş oldukları teklifler yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan komisyonumuzca değerlendirmeye alınmamıştır. Geçerli teklif kalmadığından kısım iptal edilmiştir.” ifadesine yer verildiği tespit edilmiştir.

İhale komisyonu kararında, 11’inci kısımla birlikte 4, 6, ve 12’inci kısımlar için de aynı şekilde değerlendirme yapılmıştır. Başvuru sahibi istekli tarafından eşit uygulama yapılmadığı iddia edilen 1, 3, 5, 8’inci kalemlerde ise, “İsteklinin teklifi idaremizce belirlenen yaklaşık maliyetin üzerindendir. Ancak MKYS fiyat aralığında olduğundan Kamu İhale Genel Tebliği 16.3.2’nci maddesine istinaden komisyonumuzca teklifi değerlendirmeye alınmıştır.” ifadesine yer verildiği ve 10’uncu kalemde ise “Firmanın teklifi yaklaşık maliyetin üzerindendir. Ancak MKYS fiyat aralığında olduğundan Kamu İhale Genel Tebliği 16.3.2’nci maddesine istinaden komisyonumuzca teklifi değerlendirmeye alınmıştır.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

MKYS kayıtları olarak bahsedilenin, “Malzeme Kaynakları Yönetim Sistemi” olduğu; Sağlık Bakanlığı’na bağlı tüm kurumların malzeme takibinin yapıldığı ana modül olduğu; MKYS ile tüm kurumların depolarındaki taşınırların görünebildiği, fiyatların izlenebildiği, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi ile entegrasyonunun bulunduğu ilgili internet sitesinde (https://ckysportal.saglik.gov.tr/mkys, erişim: 28.07.2022) belirtilmiş olup verilen bilgilerden malzeme kayıtlarının tutulduğu ve fatura bilgilerinin girildiği bir sitem olduğu anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararında 11’inci kısma ilişkin olarak tekliflerin MKYS fiyat aralığında olup olmadığı değerlendirmesi bulunmamakla birlikte, ihale işlem dosyasında başvuru konusu 11’inci kısma ilişkin olarak da MKYS fiyat aralığını gösteren kayıtlara dair çıktının bulunduğu görülmüştür. Ancak, ihale dokümanında ya da kamu ihale mevzuatında MKYS fiyat aralığının dikkate alınması yönünde bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, idarenin yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerle ilgili değerlendirmesinin esas kaynağının ihale komisyonu kararında da belirtildiği üzere Kamu İhale Genel Tebliği 16.3.2’nci maddesi olduğu açıktır. Bu nedenle, ihale komisyonu kararında bu yöndeki değerlendirmenin belirtilmemiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve diğer kısımlarda bu hususa ilişkin değerlendirme yapılmasının da eşitlik ilkesini ihlal etmediği değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yer alan açıklamadan; idarelerin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği, bu kapsamda yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif  fiyatlarının uygun bulunması veya uygun bulunmaması hususlarındaki takdir yetkisinin idarelerde olduğu, yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte olduğunun görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifin kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebileceği, bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, idarenin aynı ihalede bazı kısımlarda yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler için takdir yetkisini alım yapmak yönünde kullanırken başvuru konusu kısımda alım yapmamak yönünde kullanmış olmasındaki sorumluluk da kendisine ait olup bu konuda mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 27.654,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 55.316,00 TL Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen  27.662,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.