İtirazen şikayet başvurularında başvuru bedelinin iadesinde “iddialarının tamamında haklı bulunması” şartı hak kayıplarına neden olmaktadır.
26/11/2022 tarihli ve 32025 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7421 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde değişiklik yapılmış ve anılan Kanun’a aşağıdaki geçici 21 inci madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 21- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınan ve 53 üncü maddenin (j) fıkrasının dördüncü paragrafındaki koşulları sağlayan Kurul kararlarına ilişkin olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi izleyen otuz gün içinde itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine yönelik başvuru sahibi tarafından Kuruma yazılı talepte bulunulması durumunda 53 üncü maddenin (j) fıkrasının dördüncü paragrafındaki hüküm uygulanır. Kurul kararının başvuru sahibine bildirildiği tarih ile itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine yönelik Kuruma yapılan başvuru tarihi arasındaki süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.”
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde yapılan değişiklik ile eklenen “Ek paragrafta “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” Hükümlerine yer verilmiştir.
Daha sonra konuyla ilgili kuralların belirlenmesi amacıyla Kamu İhale Kurumu tarafından 28/11/2022 tarihli ve 2022/DK.D-423 sayılı Kurul kararı ile “İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesine İlişkin Yönerge” yürürlüğe konulmuştur.
Bu düzenleme sonrasında Kamu İhale Kurumu tarafından alınan uyuşmazlık kararlarında;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” Hükmünün yer aldığı, bu çerçevede başvuru bedellerinin iadesinde iki farklı şekilde karar verildiği görülmektedir.
Buna göre;
- “Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde ……… TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.”
- “Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.”
İstekli firmalar tarafından ihale sürecinde yargı merciinde dava açmadan önce ihale mevzuatı gereği zorunlu olarak idari başvuru yolları olan şikayet ve itirazen şikayet başvurusu yapmak ve itirazen şikayet başvurusunun incelenebilmesi içinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen başvuru bedelini ödemek zorundalar.
İtirazen şikayet başvurusunda “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmasa” dahi, yapılan başvuru üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından “Düzeltici işlem belirlenmesi” veya “İhale iptali” yönünde kararlar alınabilmektedir. Ancak, bu durumda alınan kurul kararlarında “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, gerekçesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı ifade edilerek, başvuru bedellerinin iadesi yapılmamaktadır.
Daha önce de çok defa ifade ettiğimiz üzere başvuru bedelinin iadesindeki şartın başvuru sahibinin nihai olarak haklı çıkmasına bağlanması gerekmektedir. Aksi durumda mülkiyet hakkının ihlal edilmesi söz konusu olabilecektir.
Dava açılması halinde yargı mercileri tarafından da konu bu şekilde değerlendirilerek başvuru bedellerinin iadesi sağlanabilecektir.
