Ticari İşletmenin Anonim Şirkete Dönüşmesi Halinde İş Deneyim Belgesi Kullanılabilir mi?
Kamu ihalelerinde iş deneyim belgesi, isteklilerin mesleki ve teknik yeterliğini tevsik eden en önemli belgelerden biridir. Ancak şirket yapısında meydana gelen değişiklikler – özellikle ticari işletmenin anonim şirkete dönüşmesi – iş deneyim belgesinin kullanımı açısından ciddi hukuki tartışmalara yol açmaktadır.
Bu makalede, sunulan iş bitirme belgesi üzerinden, tür değişikliği, adi ortaklık, ticari işletme dönüşümü ve iş deneyim belgesi kullanımı konuları kamu ihale mevzuatı çerçevesinde analiz edilmektedir.
Olayın Özeti: İş Bitirme Belgesi ve Ortaklık Yapısı
İhalede belgede yüklenici bilgisi Ticaret sicil kayıtlarına göre, söz konusu adi ortaklık ticari işletmesi daha sonra anonim şirkete dönüşmüştür.
Adi Ortaklık ve Ticari İşletmenin Hukuki Niteliği
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesine göre adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin ortak bir amaca ulaşmak için emek ve mallarını birleştirdikleri sözleşmesel bir birlikteliktir.
Ancak adi ortaklık:
-
Bir ticaret şirketi değildir,
-
Ayrı bir tüzel kişiliğe sahip değildir,
-
Ticari işletme niteliği kazanabilir fakat şirket statüsünde değerlendirilmez.
Bu ayrım, kamu ihale hukuku bakımından belirleyici niteliktedir.
Türk Ticaret Kanunu Kapsamında Tür Değiştirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun:
-
-
maddesinde: “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü,
-
-
181–193. maddelerinde şirketler arası tür değiştirme hükümleri,
-
maddesinde ise ticari işletmenin ticaret şirketine dönüşmesine ilişkin özel düzenleme
-
yer almaktadır.
Ancak dikkat edilmesi gereken husus şudur:
Ticari işletmenin şirkete dönüşmesinde, 180. maddede yer alan “devamlılık ilkesi” açıkça uygulanmamaktadır. Kanun koyucu, ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesini, bir şirketin başka bir şirket türüne dönüşmesiyle aynı hukuki kategoriye koymamıştır.
İş Deneyim Belgesinin Devri ve Kullanımı
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca:
-
İş deneyim belgeleri devredilemez,
-
Satılamaz, kiraya verilemez,
-
Belge sahibi dışında kullanılamaz.
Bu çerçevede, ticari işletmenin anonim şirkete dönüşmesi, kamu ihale hukuku bakımından otomatik bir devamlılık yaratmamaktadır.
Dolayısıyla önceki adi ortaklık ticari işletmesinin doğrudan devamı sayılmayacağından, iş deneyim belgesini kendi adına kullanamaz.
Mükerrer Kullanım Riski
Aksi yönde bir kabul;
-
İş ortaklığını oluşturan şirketlerin,
-
Ortaklık oranları çerçevesinde,
-
Aynı iş deneyim belgesini birden fazla kez kullanabilmesine
yol açacaktır.
Bu durum, rekabet, eşit muamele ve belge güvenilirliği ilkelerine aykırılık teşkil eder.
Uygulama Yönetmeliği Açısından Değerlendirme
Yönetmeliğe göre:
Aynı iş ortaklığı, aynı hisse oranlarıyla yeni bir ihaleye katılırsa, daha önce elde ettiği iş deneyim belgesini kullanabilir.
Ancak somut olayda ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmemiştir. Bu nedenle belge kullanımının mevzuata uygun olmadığı açıktır.
Ortaklara Ait İş Deneyiminin Kullanımı Şartları
Bir tüzel kişinin, ortağına ait iş deneyim belgesini kullanabilmesi için:
-
Ortağın şirket hisselerinin %50’den fazla olması,
-
En az bir yıldır kesintisiz ortaklık bulunması,
-
Temsile ve yönetime yetkili olunması,
-
Ortaklık tespit belgesinin sunulması
gerekmektedir.
Somut olayda:
-
%49 hisseye sahip ortağın yönetici olduğu,
-
Ortaklık tespit belgesinin sunulmadığı
tespit edilmiştir.
Bu nedenle ilgili mevzuat şartları da sağlanmamaktadır.
Sonuç
Yapılan hukuki değerlendirme neticesinde:
-
Ticari işletmenin anonim şirkete dönüşmesi, şirket tür değiştirmesi kapsamında değildir.
-
“Yeni şirket eskisinin devamıdır” ilkesi uygulanamaz.
-
İş deneyim belgesi doğrudan kullanılamaz.
-
Ortaklara ait belge kullanım şartları da sağlanmamıştır.
Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
