İhale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Şd Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/360675 İhale Kayıt Numaralı “Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Otobüs, Minibüs ve Servis Aracı Kiralama İşi” ihalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 17.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Otobüs, Minibüs ve Servis Aracı Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Şd Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.08.2020 tarih ve 38125 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1311 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türünün “Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanması hizmeti” şeklinde düzenlendiği, Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmında ise “Toplamda 94 şoför, 1 koordinatör ve 2 adet araçlardan sorumlu personel çalıştırılacaktır. …” düzenlemesinin yer aldığı, her iki düzenlemede şoför sayısının birbiri ile çeliştiği ve isteklileri tereddüte düşürücü nitelikte olduğu,

2) Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmında “… Yüklenici, sözleşme kapsamında çalıştırılan sürücülerin kıdem tazminatı gibi hak ve alacakları ile sürücü ile arasındaki ihtilaflardan tek başına sorumlu olacaktır. Yüklenicinin söz konusu kanunların uygulanması ile ilgili yapacağı tüm giderler teklif fiyata dahil edilecektir. İşçilere ilişkin tazminatların İdaremize yansıtılması durumlarında, bu tazminatlar yükleniciye rücu ettirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, buna göre kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, yüklenici tarafından ihale öncesinde kaç personelin kıdem tazminatı hak ederek iş yerinden ayrılacağına ilişkin tespit yapılamayacağı, yükleniciye mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, bu durumun isteklilerin ihaleye katılma ve teklif verme davranışlarını olumsuz olarak etkilediği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türünün “Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel Kiralanması Hizmeti” şeklinde düzenlendiği, buna göre ihale konusu işin araç kiralama işi ile birlikte personel çalıştırmasını da kapsadığı, yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesine göre personele verilecek fiyat farkı ile araç kiralamasına verilecek fiyat farkına ilişkin farklı düzenlemelerin bulunduğu, bu haliyle fiyat farkının ne şekilde ve hangi kalemlere uygulanacağı hususunda belirsizliğin bulunduğu,

4) Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmında “7. Yüklenici ihtiyaç halinde (izin, rapor, kaza, uzun yol vb.) yedek şoförü görevlendirmekle yükümlüdür. Bu çalışma için yükleniciye idare tarafından ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu, ayrıca ihale dokümanında hizmetin 24 saat esasına göre ifa edileceğinin düzenlendiği, ancak ihale konusu işte çalıştırılacak personelin çalışma programı, çalışma saatleri, çalışma vardiyalarına ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı, tekliflerin sağlıklı hazırlanabilmesi için söz konusu düzenlemelerin yapılması gerektiği, bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesine aykırı olduğu,

5) İhale dokümanında ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların teknik özelliklerinin düzenlendiği, söz konusu araç teknik özellik düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

a) “Çift Katlı Otobüs (Şoförlü)” aracının motor gücünün asgari 270 kw, azami 300 kw aralığında olmasının istenildiği, anılan teknik belirlemenin ülkemizde üretilen çift katlı otobüslerin birçoğunu ihale kapsamı dışında bıraktığı ve ihaleye katılımda rekabeti engellediği,

b) “Engelli Aracı (1 Engelli Kapasiteli) (Şoförlü)” ve “Engelli Aracı (4 Engelli Kapasiteli) (Şoförlü)” araçlarının silindir hacimleri ile motor güçlerinin asgari ve azami sınırlar verilerek daraltıldığı, söz konusu araçların uzunluğu ile ilgili sınırlama getirildiği, araç içi engelli sayısının 1 ve 4 engelli ile sınırlandırıldığı, bu şekilde sınırlamalar yapılmasının hizmetin ifası sırasında idareye nasıl bir fayda sağlayacağının anlaşılamadığı, ihale dokümanında engelli araçlar ve engelli araçlarda bulunan teçhizatların çeşitli standartlara uygun olması gerektiğine yönelik düzenlemeler yapılması gerekirken, motor gücü, silindir hacmi, araç uzunluğu gibi kriterlere yönelik düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

c) “Cenaze Nakil Aracı (Şoförlü)” aracının silindir hacimleri ile motor güçlerinin asgari ve azami sınırlar verilerek daraltıldığı, bu şekilde sınırlamalar yapılmasının hizmetin ifası sırasında idareye nasıl bir fayda sağlayacağının anlaşılamadığı,

d) “Otobüs 64 Yolcu Kapasiteli (Şoforlü)” aracının 64 yolcu kapasitesine sahip olmasının istenildiği, Araçların İmal, Tadil ve Montajı Hakkında Yönetmelik (AİTMHY) ile söz konusu Yönetmelik’in eklerinde karayollarında yük ve yolcu taşımacılığı yapılacak araçların azami ölçülerine yer verildiği, buna göre iki dingilli otobüslerin azami 12 metre, üç veya daha fazla dingilli otobüslerin azami 15 metre uzunluğunda olması gerektiği, otobüslerin genişliğinin ise azami 2,55 metre olması gerektiği, belirtilen sınırlamalar çerçevesinde bir otobüste 64 yolcu kapasitesinin bulunmasının teknik olarak mümkün olmadığı, nitekim  “Çift Katlı Otobüs (Şoförlü)” aracı için dahi 61 yolcu kapasitesinin öngörüldüğü, dolayısıyla bu şekilde bir aracın AİTMHY’ne göre projelendirilerek yetkili kuruluşlara onaylatılması ve bu şekilde tadil yapılmak sureti ile üretilmesinin imkânsız olduğu,

Netice itibariyle, idarece gerçekleştirilen ihaleye geçerli teklif olarak 1 isteklinin teklif verdiği, söz konusu isteklinin teklifinin yaklaşık maliyete yakın olduğu, ihale dokümanının yukarıda aktarılan düzenlemeleri ile anılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarenin ihaleyi önceden belirlenmiş bir istekli üzerinde bırakma gayreti içerisinde olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Otobüs, Minibüs ve Servis Aracı Kiralama İşi

b) Miktarı ve türü:

Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel Kiralanması Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Beşiktaş İlçesi ve görevlendirme yapılacak yurt içi ve yurt dışı yerlere seyahatler. …” düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2020/360675

b) İhale usulü: Açık ihale.

…

d) İhale tarihi: 17.08.2020

e) İhale saati: 10:30 …” düzenlemesi,

“Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamenin ekinde işin türü ve miktarını gösteren tablonun aşağıda yer verilen şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/09/2020-31/08/2021 tarihleri arası 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanmasıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

“İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2020; işi bitirme tarihi 31.08.2021

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nde “C.ARAÇLARIN NİTELİKLERİ VE ARAÇ LİSTESİ:

…

H. ÇALIŞTIRILACAK ŞOFÖRLER:   

1. Toplamda 94 şoför, 1 koordinatör ve 2 adet araçlardan sorumlu personel çalıştırılacaktır. Şoförler ile ilgili hangi ehliyet sınıfına ait sürücü belgesi gerekiyorsa, yüklenici çalıştırdığı şoförlerin ilgili sürücü belgesine sahip olmalarından sorumlu olacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formunun aşağıda aktarıldığı şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde;

İdari Şartname’nin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türünün “Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanması hizmeti” şeklinde, Sözleşme Tasarısı’nın 5.1’inci maddesinde işin tanımının “Sözleşme konusu iş; Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/09/2020-31/08/2021 tarihleri arası 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanmasıdır. …” şeklinde düzenlendiği, ihale konusu işin süresinin 12 ay olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmının 1’inci maddesinde ihale konusu işte toplam 94 şoför çalıştırılacağının,  ihale dokümanını oluşturan belge ve bilgilerde ise ihale konusu işte toplam 98 şoför çalıştırılacağının düzenlendiği, söz konusu uyumsuzluğun isteklileri tereddüte düşürücü nitelikte olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’inci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”” hükmü,

12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

  3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü,

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nde “                  H. ÇALIŞTIRILACAK ŞOFÖRLER:  

…

6. Yüklenici çalıştırdığı sürücü ile ilgili 4857 Sayılı İş Kanunu, 5510 Sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri ile ilgili diğer mevzuat hükümlerini uygulamak zorundadır. Yüklenici, sözleşme kapsamında çalıştırılan sürücülerin kıdem tazminatı gibi hak ve alacakları ile sürücü ile arasındaki ihtilaflardan tek başına sorumlu olacaktır. Yüklenicinin söz konusu kanunların uygulanması ile ilgili yapacağı tüm giderler teklif fiyata dahil edilecektir. İşçilere ilişkin tazminatların İdaremize yansıtılması durumlarında, bu tazminatlar yükleniciye rücu ettirilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu,

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nde yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak şoförlerin kıdem tazminatı ödemesinden tek başına sorumlu olduğu düzenlense de, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.