Bir analiz girdisinin bir iş kaleminde açıklama istenmesi gereken, başka bir iş kaleminde ise açıklama istenmesi gerekmeyen bir girdi olarak belirlenmesi mümkün müdür?

ADM Mimarlık İnşaat Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 1. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/424114 İhale Kayıt Numaralı “Bursa Gemlik Büyükdere (Engürücük Deresi) Islahı 1 Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Gemlik Büyükdere (Engürücük Deresi) Islahı 1 Kısım” ihalesine ilişkin olarak Adm Mimarlık İnşaat Anonim Şirketi’nin 12.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.11.2020 tarih ve 52310 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1820 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, “mazot” girdisinin, açıklama istenen girdiler arasında yer aldığı TOGG-05 ve TOGG-06 iş kalemlerinde 4,4177 TL/kg, açıklama istenmeyecek girdiler arasında yer aldığı TOGG-01 iş kaleminde ise 0.25 TL/kg olarak belirtilmesi nedeniyle idarece, tekliflerinin mevzuata aykırı olarak reddedildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Sınır Değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan hüküm ve İdari Şartname düzenlemesine uygun olarak, idarece sınır değer, 18.500.621,75 TL olarak tespit edilmiş ve bu bedelin altında teklif veren 22 istekliden TOGG-01, TOGG-02, TOGG-05 ve TOGG-06 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin olarak 15.10.2020 tarihinde EKAP üzerinden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmiştir. Daha sonra  aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamalar yapılarak 19.10.2020, 21.10.2020 ve son olarak 27.10.2020 tarihlerinde EKAP üzerinden tekrar aşırı düşük teklif sorgulama yazıları gönderilmiştir. Sorgulama yazıları üzerine birtakım itirazlarda bulunulmuş ancak bu itirazlar idarece kabul görmemiştir. Nihai olarak aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerden sadece üçü tarafından açıklama yapılmıştır.

Aşırı düşük teklif açıklaması yapan istekliler arasında yer alan başvuru sahibinin açıklaması, mazot girdisi için TOGG-01 iş kaleminde 0,25 TL/kg fiyat kullanılması nedeniyle uygun görülmeyerek teklifi reddedilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.

45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.

Tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda % 15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirlenecek, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyecektir.

Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir.

Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz.  

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir. …

45.1.3. İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir. Analizler ve hesap cetveli, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir. Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında;

a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri,

b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde istekli tarafından sunulacak hesap cetvelinde, sorgulamaya tabi tutulmayan iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının her biri için miktar ve birim fiyatların ayrı ayrı gösterilmesi zorunlu olmayıp, sorgulanmayan iş kalemlerinin tamamı için teklif edilen toplam bedelin gösterilmesi yeterlidir…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Tebliğ maddesinden, teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinin reddedilmeden önce idarece aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği, yapım işinde bu açıklamanın yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin olması gerektiği, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdilerinin tespit edileceği ve tespit edilen bu analiz girdileri için isteklilerden açıklama yapılmasının istenilmeyeceği ancak tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda %15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirleneceği ve tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, yine aktarılan açıklamalar çerçevesinde, aynı girdinin birden fazla açıklama istenen iş kaleminde yer alması halinde, her analiz için ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, analiz toplamının %3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılacak ve herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir. Başka bir anlatımla, idarenin herhangi bir iş kalemi içerisinde açıklama istenilecek analiz girdisi olarak tespit etmiş olduğu bir analiz girdisini, nihai olarak açıklama istenilecek analiz girdisi olarak belirlemesi gerektiği ve buna göre açıklama istenilecek/istenilmeyecek analiz girdileri listesinin oluşturulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin teklifi, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmediğinden reddedilmiştir ve başvuru sahibince tekliflerinin mevzuata aykırı olarak reddedildiği iddia edilmektedir. Aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olarak yapılıp yapılmadığı incelenmeden önce aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerekmektedir.

İdare tarafından sınırı değerin altında teklif veren isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif sorgulaması yazısında her bir iş kalemi bazında açıklama istenilen analiz girdilerini ve açıklama istenilmeyen analiz girdileri belirtilmiştir. Bu çerçevede açıklama istenen girdiler arasında yer alan ve başvuru sahibinin açıklamasının uygun görülmemesine neden olan “mazot” girdisi, TOGG-05 numaralı “Her Sınıfta ve Her Derinlikte Kazı Yapılması, Kazının Depoya veya Dolguya Konulması” adlı iş kalemi ile TOGG-06 numaralı “Duvar Arkalarına ve Gerektiğinde Dere Tabanına Sıkıştırılmış Taş Dolgu Yapılması” adlı iş kaleminde açıklama istenecek girdiler arasında gösterilmiş buna mukabil, TOGG-01 numaralı “Her Türlü İnşaat ve İmalatta Kullanılmak Üzere Her Sınıfta ve Mukavemette Beton veya Betonarme Betonu Yapılması” adlı iş kaleminde açıklama istenmeyecek girdiler arasında gösterilmiştir. Ayrıca aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ekinde açıklama istenilen 4 iş kaleminin analizlerine yer verildiği ancak açıklama istenilmeyecek analiz girdileri listesine yer verilmediği anlaşılmıştır.

İdare her ne kadar her bir iş kalemi özelinde açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdilerinin neler olduğunu belirtmiş olsa da aynı analiz girdisinin farklı iş kalemlerinin birinde açıklama istenilecek, diğerinde ise açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlemiş olması Tebliğ’in yukarıda yer verilen 45.1.2.2’nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira herhangi bir iş kalemi kapsamında açıklama istenilecek analiz girdisi olarak belirlenen bir girdinin bir başka iş kalemi kapsamında açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenmesi mevzuata göre mümkün bulunmamaktadır. Söz konusu bu aykırılığın da isteklilerin açıklamalarında tereddüde yol açtığı, bu tereddüdün oluşmamasını sağlayacak olan açıklama istenilmeyecek girdiler listesine de açıklama isteme yazısı ekinde yer verilmediği ve başvuru sahibince de açıklama istenen mazot girdisi için TOGG-05 ve TOGG-06 poz numaralı kalemlerde açıklama istenen mazot girdisi için 4,4177 TL/kg, buna karşılık TOGG-01 poz numaralı iş kaleminde açıklama istenmeyen analiz girdileri arasında yer alan mazot girdisi için 0,25 TL/kg birim fiyat verildiği görülmüştür.

Aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olarak yapılmasının ön şartını, idarece aşırı düşük teklif sorgulama kriterlerinin mevzuata uygun olarak belirlenmesi oluşturmaktadır. Aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yukarıda aktarılan hususlardan, idarece bir analiz girdisinin bir iş kaleminde açıklama istenmesi gereken, başka bir iş kaleminde ise açıklama istenmesi gerekmeyen bir girdi olarak belirlendiği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olarak yapılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdilerinin mevzuata uygun olarak belirlenmesi, açıklama istenilen/istenilmeyen analiz girdileri listelerinin oluşturulması ve sorgulama yazısı ekinde teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilmesi suretiyle aşırı düşük teklif sorgulaması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.