|
BAŞVURU SAHİBİ:
Hayat Organizasyon ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/535541 İhale Kayıt Numaralı “Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 12.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 06.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.11.2020 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 20.11.2020 tarih ve 52176 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1810 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, yüklenicinin kıdem tazminatlarının ödenmesi yükümlülüğü bulunmadığından ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bahse konu hak ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar tazminatının yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt söz konusu olduğu, söz konusu düzenlemenin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,
2) İhale dokümanında ihale konusu işte kullanılması öngörülen temizlik malzemelerine ve miktarlarına yer verilmediği, bu durumun istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve sunulan tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi imkanını ortadan kaldırdığı, birbirinden farklı malzemeleri farklı miktarlarda teklif fiyatlarına dahil etmiş isteklilerden hangisinin teklifini mevzuata uygun oluşturup hangisinin oluşturmadığı hususunu değerlendirme imkanı bulunmadığı, ihale dokümanının isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olduğu ve aşırı düşük sorgulamasında sorunlara yol açacağı,
3) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ağır aykırılık hallerine yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nda aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olup olmaması hususunun düzenlenmemesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesine aykırı olduğu,
4) İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde yer alan “1-2, 3-6, 7-12 ve 13 yaş üzeri ve diyetli gruplar için; bir kişiye verilecek bir adet ara öğünün bedeli kahvaltı bedelinin yarısını, bir kişiye verilecek bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda iki adet ara öğünün toplam bedeli bir kişiye verilecek bir günlük kahvaltı bedelini, bir günlük bir adet ara öğün, bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda, bir günlük iki adet ara öğünün toplamı ile bir günlük kahvaltı toplamı bedeli, bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir günlük akşam yemeği bedelini geçmeyecektir. Bu kurala uymayan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olsa dahi değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesinin isteklilerin kendi fiyatlarını belirleme imkânını ortadan kaldırması nedeniyle mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.2. İşçilik ücreti, yemek ve giyecek giderleri:
Kadın Konukevi için; Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;
(1) aşçı,
(1) servis elemanı,
işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 31 gün (2 personel için),
…
Huzurevi için; Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;
(2) aşçı,
(1) aşçı yardımcısı,
(9) servis elemanı,
işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 186 gün (10 personel için)…” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.17. Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Yüklenici firma idare ile işbirliği halinde, evlenme, doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu ve özel izinler nedeniyle hizmette aksamaya meydan vermemek için gerekli olan tüm tedbirleri almak zorundadır. Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu,
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,
Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar başvuruya konu ihaleye ilişkin doküman düzenlemesinde işçi haklarının ödenmesi gibi sorumlulukların yükleniciye ait olduğu düzenlenmiş olsa da söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
|
