5237 SAYILI TCK M. 236 KAPSAMINDA EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇU: UNSURLARI, FAİLLİK SIFATI VE SUÇUN SÜBJEKTİF ŞARTLARI

Özet: Kamu ihaleleri ve kamu sözleşmelerinin uygulanması sürecinde karşılaşılan en ağır yaptırımlardan biri TCK m. 236’da düzenlenen “Edimin İfasına Fesat Karıştırma” suçudur. İhale aşamasındaki ihaleye fesat karıştırma (TCK m. 235) suçundan farklı olarak sözleşmenin yürütülmesi (ifa) aşamasını konu alan bu suç; sadece kanunda tahdidi (sınırlı) olarak sayılan hileli seçimlik hareketlerle, kasten işlenebilen ve zararın ya da edimin fesada uğramasının hileli hareketten doğmasını şart koşan tehlike/zarar karma karmaşıklığına sahip bir suç tipidir.

1. SUÇUN YASAL DAYANAĞI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kitabının Üçüncü Kısmında, “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı Dokuzuncu Bölümü altında 236’ncı maddede düzenlenmiştir.

TCK Madde 236:

(1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Suçun düzenlenme amacı; kamu kurum ve kuruluşları ile kamusal kamusal niteliği haiz kurumların taraf olduğu sözleşmelerde dürüstlük, şeffaflık, kamu kaynağının doğru kullanımı ve kamu güveninin korunmasıdır.

2. SUÇUN MADDİ UNSURLARI VE SEÇİMLİK HAREKETLER

TCK’nın 236’ncı maddesinin ikinci fıkrasında edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki fiiller tahdidi (sayma yoluyla) belirlenmiştir. Maddede sayılan haller dışında gerçekleşen usulsüzlükler başka bir suç veya hukuki uyuşmazlık (borca aykırılık) oluşturabilse de TCK m. 236 kapsamında değerlendirilemez.

Sayılan tüm seçimlik hareketlerin ortak ve zorunlu unsuru fiilin “hileli davranışlarla” gerçekleştirilmesidir.

A. Maddenin (a) ve (b) Bentleri Yönünden (Mal Alımı İhaleleri)

• Seçimlik Hareketler:

  • İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.

  • İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.

• Faillik Sıfatı: Bu bentler bakımından suçun faili hem teslim eden (yüklenici/müteahhit/tedarikçi) hem de kabul eden (idare görevlisi, muayene ve kabul komisyonu üyeleri) olabilir.

B. Maddenin (c), (d) ve (e) Bentleri Yönünden (Hizmet ve Yapım İhaleleri)

• Seçimlik Hareketler:

  • (c) Bendi: Edimin süresinde ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.

  • (d) Bendi: Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartnameye/sözleşmeye uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.

  • (e) Bendi: Hizmet niteliğindeki edimin, şartlara aykırı veya eksik olmasına rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

• Faillik Sıfatı: Bu bentlerdeki suçun faili sadece kabul işlemini gerçekleştiren kamu görevlisi veya denetim elemanıdır. Yüklenicinin fiili kabul etme yetkisi bulunmadığından, bu bentler yönünden yüklenici ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla suça iştirak edebilir.

3. SUÇUN MANEVİ UNSURU (KAST) VE TAKSİR AYRIMI

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu yalnızca kasten işlenebilen bir suçtur. TCK’da bu suçun taksirli şekli düzenlenmemiştir.

1. Özel Kast ve Bilinç/İrade: Failin, maddede sayılan seçimlik hareketlerden birini hileli davranışlarla gerçekleştirdiğini bilmesi ve edimin ifasına fesat karıştırma iradesiyle hareket etmesi şarttır.

2. Gözden Kaçırma / Taksir Durumu: Muayene ve kabul komisyonu üyelerinin ya da denetim elemanlarının dikkatsizlik, özen yükümlülüğüne aykırılık veya denetim eksikliği nedeniyle eksik/kusurlu işi kabul etmeleri halinde (taksir/ihmal), edimin ifasına fesat karıştırma suçu oluşmaz. Şartları varsa fiil “Görevi İhmal” (TCK m. 257/2) veya ceza sorumluluğu doğurmayan idari/disiplin suçu niteliği taşır.

4. HİLE VE İLLİYET BAĞI (SABİT OLMASI GEREKEN HUSUSLAR)

Ceza hukuku doktrini ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatları uyarınca, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sübuta ermesi için şu 3 şartın bir arada bulunması gerekir:

1. Hileli Hareketin Varlığı: Sadece sözleşmeye aykırı teslimat yapılması veya gecikme yaşanması suçu oluşturmaz. Mağdur kurumu/görevlileri yanıltacak, denetim imkânını ortadan kaldıracak nitelikte hileli bir davranışın (sahte belge düzenleme, niteliksiz malzemeyi gizleme vb.) bulunması gerekir.

2. İlliyet Bağı (Nedensellik): Gerçekleştirilen hileli hareket ile edimin ifasının aksaması/fesada uğraması arasında doğrudan illiyet bağı bulunmalıdır. Edimin ifası, yapılan bu hile neticesinde etkilenmiş olmalıdır.

3. Menfaat Temini Halinde Nitelikli Durum (TCK m. 236/3): Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla kamu görevlisinin menfaat temin etmesi halinde (rüşvet vb.), görevli kişi ayrıca ilgili suç hükmüne (Rüşvet – TCK m. 252) göre de cezalandırılır (gerçek içtimai kuralı).

5. SONUÇ

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu; borçlar hukuku anlamındaki “sözleşmeye aykırılık” veya “ayıplı ifa” kavramlarından kesin çizgilerle ayrılmalıdır. Bir eylemin TCK m. 236 kapsamında suç teşkil edebilmesi için;

• Eylemin kanundaki 5 seçimlik hareketten birine uyması,

• Zorunlu unsur olan hileli davranışlarla işlenmesi,

• Failin doğrudan kastla hareket etmiş olması,

• Hile ile edimin fesada uğraması arasında illiyet bağının kurulması zorunludur.

Taksirle, denetim eksikliğiyle veya basit ihmalle gerçekleşen uygunsuz kabul işlemleri ceza hukuku anlamında edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacaktır.