Doğrudan Temin Yöntemi ve İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen “ihaleye fesat karıştırma” suçunun konusunu oluşturup/oluşturmayacağı tereddüt konusu olmaktadır. Bu sorunun cevabını vermeden önce ihaleye fesat karıştırma suçunu anlatmakta fayda olduğunu düşünüyoruz.

Doğrudan temin ile yapılan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçu işlenebilir mi?

İhaleye fesat karıştırma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesi şöyledir:

“Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

1. a) Hileli davranışlarla;
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
3. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
5. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
6. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
7. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
8. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

1. a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
2. b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.”

1. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Maddi Unsuru

İhaleye fesat karıştırma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenmiş olup, suçun maddi unsuru “fesat karıştırma” olarak belirlenmiştir. Fesat karıştırma, ara bozmak, ortalığı karıştırmaya çalışmak, insanları birbirine düşürecek işler yapmak anlamlarına gelmektedir. Madde metninde hangi durumlarda ihaleye fesat karıştırılmış sayılacağı tek tek sayılmıştır.

“Aşağıda sayılan durumlarda ihaleye fesat karıştırılmış sayılır. Bunlar;

1. a) Hileli davranışlarla;
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
3. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
5. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
6. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
7. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
8. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.”

9. Korunan Değer

Kamu kurum veya kuruluşları adına gerçekleştirilen mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihaleleri 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun gerçekleştirilmelidir. Dolayısıyla ihaleye fesat karıştırma suçu ile korunmak istenen hukuki değerin, 4734 sayılı Kanun’daki temel ilkeler ile ihalelerin bu ilkelere uygun yapılacağına dair kamu görevlilerine duyulan güven olduğu söylenebilir.

3. Suçun Faili

Madde metninde suçun faili olabilmek için herhangi özel bir şart öngörülmemiştir. Dolayısıyla herkes bu suçun faili olabilir. Buna göre, ihale sürecinde yer alan kamu görevlileri başta olmak üzere, ihaleye katılan veya katılmayan kişiler bu suçun faili olabilmektedir.

4. Suçun Manevi Unsuru

Söz konusu suçun işlenebilmesi için kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihalelerine fesat karıştırma kastının olması gerekir.

5. Suça Etki Eden Nedenler

İhaleye fesat karıştırma suçunun cezası 5 yıldan 12 yıla kadar hapistir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, bir zararın ortaya çıkması şartı aranmamaktadır. Söz konusu suç nedeniyle bir zarar meydana gelmişse, ceza yarı oranında arttırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu artırıma engel değildir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için bir menfaat temin edilmiş olması da gerekmez, eğer temin edilmişse temin eden kişiler Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddelerine göre ayrıca cezalandırılırlar.[1]

6. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Doğrudan Teminde Uygulanabilirliği

Görüleceği üzere ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşabilmesi için Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı yahut satımlarına veyahut kiralamalara ilişkin ihalelerde söz konusu suçun işlenmesi gerekir. Hâlbuki 15.08.2003 tarih ve 25200 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 12. maddesi ile doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmış olup, bir alım yöntemi hâline getirilmiştir. Dolayısıyla doğrudan teminle yapılan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi mümkün değildir.

Aşağıya doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda ceza davasına konu oluşturabilecek hususlara ilişkin Yargıtay kararlarına yer verilmiştir.

Örnek Karar: İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış veya yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yönteminin ise bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın yöntemi olması nedeniyle eylemlerin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, kamu görevlisi tarafından işlenebilen bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmelidir.

Yargıtay 5. Dairesi’nin 28.02.2013 tarih ve E:2012/3588, K:2013/1487 numaralı Kararı.

…Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri olduğu, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18.y maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15.08.2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlayarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu ihale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunda değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18. maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı,” anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22. maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan”‘doğrudan temin’’in ihale usulleri arasında çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22. maddesinde düzenlediği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönetiminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, sanık … sübutu kabul olunan eylemlerin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, kamu görevlisi tarafından işlenebilen bu suçu iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, suç tarihinden kamu görevlisi olmayan diğer sanıkların eylemlerinin bunlardan hangisine temas ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklanıp, sanık … hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan tefrik kararı verilen evrak akıbeti de araştırılarak hüküm kurulması yerine yazılı şekilde suç vasfında hataya düşülerek sanıklar … haklarında ise gerekçeden yoksun biçimde hükümler kurulması, Kabule göre de; Sanıkların eylemleri sabit görülerek mahkumiyetlerine karar verilenmesine rağmen hükümde 5237 sayılı TCK’nın 235/2-d maddesi dalaletiyle ibaresine yer verilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-d maddesi uyarınca ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında sanık …’nin iştirak durumunun buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,… olayın oluş şekli, sanıkların kişiliği ve suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumları ve suçun işlenme süresi göz önüne alınarak temel cezanın ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması, suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında sanık … hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin nazara alınmaması,… dışındaki mahkumiyetine karar verilen sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/ac maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi, Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin, O ve C. Savcısının ve sanıklar … müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA

(Sorularla Doğrudan Temin, Ankara Yayınevi,2015)

[1] bk. USLU, Yusuf; DEMİREL, Salim, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve İlgili Mevzuat Çerçevesinde Yapım İşleri İhaleleri, İlksan Matbaası, Ankara, 2010.

Doğrudan temine ilişkin piyasa araştırmasında ihaleye fesat karıştırma suçu oluşur mu?