Toplantı No : 2019/037
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 01.08.2019
Karar No : 2019/UY.II-883
BAŞVURU SAHİBİ:
Mustafa AKKAŞ – Ergün BİLİR İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bolvadin Belediye Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/235670 İhale Kayıt Numaralı “Heybeli Termal Tesisleri Jeotermal Isıtma ve Kullanım Suyu Dağıtımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bolvadin Belediye Başkanlığı tarafından 21.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Heybeli Termal Tesisleri Jeotermal Isıtma ve Kullanım Suyu Dağıtımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Akkaş – Ergün Bilir İş Ortaklığının 27.06.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.06.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.07.2019 tarih ve 27501 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.07.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/683 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhaleye katılım sağlayan Afjet Afyon Jeo. Elekt. Ür. Tes. Turz. San. ve Tic. A.Ş. ile Bolgiysan Yatırım A.Ş. ünvanlı isteklilerin ortaklarının Afyonkarahisar İl Özel İdaresi olduğu ve bu durumun isteklilerin karşılıklı olarak tekliflerden haberdar olmasına neden olduğu, bu durumun rekabet ilkesinin ihlaline sebebiyet verdiği ve yasak fiil ve davranış oluşturduğu, bu nedenle iki isteklinin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
İhaleye teklif veren Bolgiysan Yatırım A.Ş. firmasının büyük ortağının Bolvadin Belediyesi olduğu bu durumun saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi ilkelerine aykırılık oluşturduğu bu nedenle ilgili firmanın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhaleye teklif veren Bolgiysan Yatırım A.Ş. ünvanlı isteklinin teklif zarfı içerisinde sunulması gereken Ticaret Sicil Gazetesi’nin ve ortakların T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarasını içeren belgelerin bulunmadığı ve bu belgelerin idarece tamamlatılma olanağı olmadığından ilgili isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
3) Bolgiysan Yatırım A.Ş.nin teklifinin teklif zarfının ve teklifinin yetkili olmayan kişilerce imzalandığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Bolvadin Belediye Başkanlığı tarafından 21.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ve anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen “Heybeli Termal Tesisleri Jeotermal Isıtma ve Kullanım Suyu Dağıtımı İşi”ne ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı: Heybeli Termal Tesisleri Jeotermal Isıtma Ve Kullanım Suyu Dağıtımı İşi
b) Yatırım proje no’su/kodu:
c) Miktarı ve türü:
4 GRUP İŞ.
1. GRUP: Isıtma, Sıcak Kullanım, Termal Kullanım Ve Resirkülasyon Hatları Yapımı.
2. GRUP : Soğuksu Hatları Yapımı.
3.GRUP : Isıtma,Sıcak Kullanım, Termal Ve Soğuksu Dağıtım Hattı Yapımı.
4.GRUP : Kuyu Rehebilitasyon Yapımı.
ç) Yapılacağı yer: Bolvadin Belediyesi Heybeli Termal Tesisleri / Bolvadin/Afyonkarahisar…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İhale dokümanının görülmesi ve temini ile EKAP’a kayıt zorunluluğu” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhale dokümanı aşağıda belirtilen adreste ve EKAP üzerinden bedelsiz olarak görülebilir. Ancak, ihaleye teklif verecek olanların, İdarece onaylı ihale dokümanını satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi zorunludur.
a) İhale dokümanının görülebileceği yer: Destek Hizmetleri Müdürlüğü Satın Alma Servisi
b) İhale dokümanının görülebileceği internet adresi: https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/
c) İhale dokümanının satın alınabileceği yer: Destek Hizmetleri Müdürlüğü Satın Alma Servisi
ç) İhale dokümanı satış bedeli (varsa vergi dahil):500 TRY (Türk Lirası) (beş yüz Türk Lirası)
d) Bu madde boş bırakılmıştır
4.2. İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.
4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
4.4. İhale dokümanının tamamını veya bir kısmını oluşturan belgelerin, Türkçe yanında başka dillerde de hazırlanıp isteklilere verilmesi halinde, ihale dokümanının anlaşılmasında, yorumlanmasında ve anlaşmazlıkların çözümünde Türkçe metin esas alınır.
4.5. İdarelerin ve adına ihale dokümanı satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.” düzenlemesi,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek : (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi… ifade eder.” hükmü yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalenin 21.06.2019 tarihinde gerçekleştirildiği, anılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 24.06.2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla Afjet Afyon Jeotermal Elektrik Üretim Tesisleri Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin teklifinin doküman satın almamış/indirmemiş olması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi geçerli kabul edilen 4 istekliden en düşük teklif fiyata sahip Bolgiysan Yatırım A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak, başvuru sahibi Mustafa Akkaş – Ergün Bilir İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, anılan komisyon kararının aynı tarihte ihale yetkilisince onaylandığı görülmüştür.
Başvuru sahibi istekli tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli Bolgiysan Yatırım A.Ş. ile ihaleye katılan diğer bir istekli olan Afjet Afyon Jeo. Elekt. Ür. Tes. Turz. San. ve Tic. A.Ş.nin ortakları arasında Afyonkarahisar İl Özel İdaresinin olduğu ve bu durumun isteklilerin karşılıklı olarak tekliflerden haberdar olmasına neden olduğu, bu durumun rekabet ilkesinin ihlaline sebebiyet verdiği ve yasak fiil ve davranış oluşturduğu, bu nedenle iki isteklinin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.
Öncelikli olarak, şikayete konu edilen isteklilerden Afjet Afyon Jeotermal Elektrik Üretim Tesisleri Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından ihaleye katılım sağlandığı, ancak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 24.06.2019 tarihli ihale komisyonu kararında “…1. İstekli Afjet Afyon Jeo.Elekt.Ür.Tes.Turz.San.Ve Tic.A.Ş. teklif zarfında yapılan inceleme neticesinde,
İdari Şartnamenin,
Madde 4 – İhale dokümanının görülmesi ve temini ile EKAP’a kayıt zorunluluğu
“4.1. İhale dokümanı aşağıda belirtilen adreste ve EKAP üzerinden bedelsiz olarak görülebilir. Ancak, ihaleye teklif verecek olanların, İdarece onaylı ihale dokümanını satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi zorunludur.” Hükmü gereğince teklif zarfında sunmuş olduğu dokuman satın alındı belgesinin istekli AFJET AFYON JEO.ELEKT.ÜR.TES.TURZ.SAN.VE TİC.A.Ş.?ye ait olmadığı, başka bir firmaya ait olduğu ,
Yine istekli tarafından teklif zarfında iş deneyimini belgelendirmek amacıyla sunulan mezuniyet belgesine (diploma) istinaden,
Madde 7 – İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri
“ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge” „nin sunulması hükmü gereğince, mezuniyet belgesine istinaden teklif zarfında sunulması gereken Ortaklık Durum Belgesinin teklif zarfında sunulmadığı tespit edildiğinden isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.
Söz konusu isteklinin Doküman İndirenlerin/Satın Alanların Listesi’nde yer almadığı, anılan firmanın öncelikli olarak “istekli olabilecek” sıfatını haiz olmadığı, dolayısıyla firmanın ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanamadığı, söz konusu hususun idarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında fark edilerek teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
İstekli olabilecek sıfatına dahi sahip olmayan bir firma ile ihaleye teklif veren diğer bir isteklinin ortaklarının aynı olmasına ilişkin bir inceleme ve değerlendirmenin yapılması gereğinin bulunmadığı, firmalardan birinin istekli olduğu ancak diğer firmanın istekli olabilecek sıfatını dahi taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibi istekli tarafından aynı zamanda ihale üzerinde kalan Bolgiysan Yatırım A.Ş. firmasının büyük ortağının Bolvadin Belediyesi olduğu bu durumun saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi ilkelerine aykırılık oluşturduğu bu nedenle ilgili firmanın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı yedinci fıkrasında “17.7.1. İdarenin ortağı olduğu şirketler:
17.7.1.1. 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin, bu idarelerin ihalelerine katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. Ancak uygulamada anılan maddenin uygulanmasında tereddütler oluştuğu anlaşıldığından idarelerin kurucusu ve ortağı olduğu şirketlerin o idarelerin yapacakları ihalelere katılıp katılamayacakları hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmiştir.
17.7.1.1.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.” hükmü yer almaktadır. 4964 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasına getirilen değişikliğin gerekçesinde; bazı şirketlerin salt kurucusunun statüsünden dolayı sonsuza kadar sürecek bir yasaklama ile karşı karşıya kalmalarının doğuracağı haksızlığın giderilmesi açısından “vakıf, dernek, birlik, sandık gibi” kuruluşlar tarafından kurulduğu halde daha sonra bu kuruluşların bünyesinde bulundukları veya ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılabilmelerine imkan tanındığı, katılma yasağının yalnız “ortaklık ilişkisinin” varlığı ile sınırlandığı, “bunların” sözcüğü yerine “bu kuruluşların” ifadesi konularak, söz konusu yasaklamanın “vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar” tarafından ortak olunan şirketleri kapsadığı hususunun açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiştir.
17.7.1.1.2. 4964 sayılı Kanunla getirilen hüküm, idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine girebileceği biçimde açık düzenleme içermemekle birlikte; bu değişiklik daha önceki yasağın kaldırılmasını amaçlamaktadır.
17.7.1.1.3. 4734 sayılı Kanunda yapılan söz konusu değişikliğe paralel olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. Ancak, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bünyelerinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar, bünyelerinde bulundukları veya her ne amaçla kurulmuş olursa olsun ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılamayacakları gibi, bu statüdeki vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşların ortak oldukları şirketler de söz konusu idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
17.7.1.1.4. Sonuç itibarıyla, 4734 sayılı Kanunun 4964 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin (c), (d), (e), (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketler o idarelerin ihalelerine katılabilecektir. Ancak, bu durumda, idareler ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak ihaleyi kısmi teklife açmak, yeterlik kriterlerini ihaleye katılımı artıracak şekilde belirlemek ve rekabeti artırıcı düzenlemeler yapmak zorundadır.” açıklamaları yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereği, idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketlerin, söz konusu idare tarafından gerçekleştirilen ihalelere katılabileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, başvuru konusu ihalede, idarenin, ortağı olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda bulunmadığını belirlediği şirketi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirleyerek ihalenin söz konusu şirket üzerinde bırakmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde kalan istekli ile doküman almadığı halde ihaleye katılan isteklinin kamu ihalelerinden katılmasının yasaklanması gerektiği iddiası çerçevesinde yapılan incelemede;
4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun görevleri arasında; 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak sayılmıştır. İhalelerden yasaklama yaptırımına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulacağına ve bu kararlardan doğan zararların giderilmesi yolunda hüküm verileceğine dair yetki ve görev Kamu İhale Kurumuna verilmediğinden ihalelerden yasaklama hususunda başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
