Belediye Şirketlerinin Aynı Belediyenin 2886 sayılı Kanuna Göre Yaptığı İhalelere Katılmaları Konusuna İlişkin Sayıştay Genel Kurul Kararı
SAYIŞTAY GENEL KURUL KARARI
Karar No. : 4985/1
Karar Tarihi: 26.04.2001
Konu: Belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesinin 1’inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında görev aldıkları ticaret şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarının mümkün bulunmadığı hakkında.
…
KONU
Belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesinin 1’inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında görev aldıkları ticaret şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarının mümkün olup olmadığı konusunda 3. ve 5. Dairelerin kararları ile 6. ve 8. Dairelerin kararları arasında aykırılık bulunduğundan bahisle bu kararların 832 sayılı Kanunun 18’inci maddesi uyarınca birleştirilmesi istemi.
USUL YÖNÜNDEN İNCELEME
… Belediye Başkanlığı ile … Belediyesi Gıda Tüketim Malları Üretim Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında aktedilen “Cadde, Sokak ve Tretuvarların Süpürülmesi” işine ait sözleşmeyle ilgili olarak 3. Dairece verilen 27.4.1999 tarih ve 99-34/19 sayılı kararda, amiri ita sıfatıyla söz konusu ihaleyi onaylayan Belediye Başkanının, aynı zamanda Belediyenin binde 999 hisse ile ortağı olduğu … Belediyesi Gıda Tüketim Malları Üretim Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şirketinde belediyeyi temsilen ortaklar kurulu üyesi ve şirketin yöneticilerini atamaya yetkili olduğu anlaşıldığından, şirketin ihaleye katılması 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesi hükmüne aykırı bulunarak sözleşmenin reddine karar verilmiştir.
… Belediye Başkanlığı ile … İnşaat Gıda San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan “Muhtelif Mahallerin Temizliği ile Parkların Bakım ve Korunması” işinin sözleşmesiyle ilgili olarak 5. Dairece verilen 10.2.2000 tarih ve 2000-1/Söz.19879 sayılı kararda, söz konusu şirketin yönetim kurulu başkanının Şahinbey Belediyesinin başkanı olduğu ve ihaleyi ita amiri olarak onayladığı, şirket yönetim kurulu üyesinin Belediye Hesap İşleri Müdürü olduğu ve Belediye Encümeni Üyesi olarak ihale kararına katıldığı, şirketin denetim kurulu üyesinin de Belediye Yazı İşleri Müdür Vekili olduğu ve Belediye Encümeni Üyesi olarak ihale kararına katıldığı, bu durumun 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesindeki ihaleyi yapan idarenin ita amirleri ile ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle, sözleşmenin tescilinin mümkün görülemediğine karar verilmiştir.
- Dairenin 7.3.2000 tarih ve 2000-14/Söz.1999 sayılı kararında, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile … Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş. (İSFALT) arasında aktedilen “… Geneli Ana Arter Yollarda Asfalt Alım, Serim, Nakil ve Bitüm Alımı” işine ilişkin sözleşmeyle ilgili olarak, söz konusu şirketin yönetim kurulunda görevlendirilen belediye memurlarının şirketteki kamu sermayesini koruma ve temsil görevi yaptıkları, şirketin kârlılığı ile şahsî bir ilgilerinin bulunmadığı ve şirket ile her hangi bir menfaat ilişkilerinin olmadığı, huzur hakkı dışında akçalı veya kâra bağlı bir ödemenin bahis mevzuu edilemeyeceği, ihaleye katılan ve ihale uhdesinde kalan şirketin yönetim kurulunda görevli bulunan belediye memurlarının her iki görevde de bulunmalarının üstlendikleri kamu görevinin gereği olduğu, bu durumun 2886 sayılı Kanunun 6’ncı maddesine aykırı bir yönü bulunmadığı gerekçesiyle, sözleşmenin tescilinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.
- Dairenin 4.8.1999 tarih ve E.Söz.11045/91, K.1999/31 sayılı kararında, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile … Belediyeler Bakım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi … arasında imzalanan “… Kentiçi Sinyalizasyon, Işıklı Uyarı Levhaları ve Aktüel Görüntülü Kamera Sisteminin Bakım, Onarım ve Revizyonu” işine ait sözleşmeyle ilgili olarak, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesiyle getirilen ihaleye girme yasağının hakikî şahıslar için getirildiği, oysa ihaleye tüzel kişiliğe sahip şirketin katıldığı, şirketin yönetim kurulunda bulunan Belediye APK Daire Başkanı ile Hesap İşleri Daire Başkanının şirkete ortaklıklarının söz konusu olmadığı, zira şirketin asıl ortağının belediye olduğu, ilgililerin şirkette yönetim kurulu üyeliklerini belediyeyi temsilen yaptıklarından şirketle aralarında menfaat ilişkisi bulunduğunu söylemenin mümkün olmadığı ve her iki görevde de bulunmalarının üstlendikleri kamu görevinin gereği olduğu, bu durumun yapılan ihalede 2886 sayılı Kanunun 6’ncı maddesine aykırılık teşkil etmediği ifade edilmiş ve sonuçta sözleşmenin tescilinde bir sakınca bulunmadığına karar verilmiştir.
832 sayılı Sayıştay Kanununun “İdari nitelikteki kararların birleştirilmesi” başlıklı 18’inci maddesinde, “Dairelerin kararları veya bir dairenin iki kararı arasında aynı meselede aykırılık bulunur veya bir içtihadın değişmesine lüzum görülür ya da bu mahiyette bütün işlemlere uygulanabilecek kararlar almaya ihtiyaç duyulursa, mesele Genel Kurulda görüşülerek karara bağlanır. Bu meselenin görüşülmesinde Savcı da bulundurulur.” denilmektedir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, idarî nitelikteki kararların birleştirilebilmesi için, dairelerin kararları veya aynı dairenin iki kararı arasında aynı meselede aykırılık bulunması gerekmektedir.
Anılan daire kararlarının hepsi, belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve yönetim ve denetim kurullarında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesinin 1’inci bendinde sayılan kişilerin bulunduğu ticaret şirketlerinin belediye ihalelerine girip giremeyecekleri konusuyla ilgilidir. Diğer bir ifadeyle, daire kararları aynı mesele hakkındadır. Buna mukabil, bu daire kararlarının ikisi sözleşmenin reddi yönünde, diğer ikisi ise tescili yönündedir. Dolayısıyla, bahse konu kararlar arasında aynı meselede aykırılık bulunduğundan, idarî nitelikteki bu kararların, 18’inci madde uyarınca birleştirilmesi gerekir.
Kaldı ki, 18’inci maddede yalnızca idarî nitelikteki kararların birleştirilmesi konusu düzenlenmemiş, aynı zamanda mevcut bir içtihadın değişmesine lüzum görülmesi ya da bütün işlemlere uygulanabilecek kararlar alınmasına ihtiyaç duyulması halinde de meselenin Genel Kurulda görüşülerek karara bağlanabileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, sözü edilen daire kararlarının aynı meseleye ilişkin olmadığı ileri sürülse dahi, konunun 18’inci maddede yer alan bu hüküm uyarınca görüşülerek karara bağlanması da mümkündür.
Bu itibarla, meselenin, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 18’inci maddesi uyarınca görüşülerek karara bağlanması gerektiğine çoğunlukla karar verildi.
KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT
8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun;
“İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrası :
Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.
“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 6’ncı maddesi:
Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar :
- İhaleyi yapan idarenin;
- a) İta amirleri,
- b) İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar,
- c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları,
- d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç).
- Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.
ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME
Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü :
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2’nci maddesinin ilk fıkrasında, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasında ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması gerektiği ve açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 6’ncı maddesiyle de, ihaleyi yapan idarenin ita amirlerinin, ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bunların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır.
Görüleceği üzere, 2’nci maddede, ihalelerde uygulanacak ilkeler belirlenmiş, 6’ncı maddede ise bu ilkelerin gereği olarak, ihaleyi yapan kuruluş ile ihale sonucunu etkileyebilecek bir görev ilişkisi bulunanların ihalelere katılmaları yasaklanmıştır.
Bu durumda, ita amiri sıfatıyla ihaleleri onaylama veya iptal etme yetkisine sahip bulunan belediye başkanlarının ya da belediyede ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bunların eşlerinin ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) yönetim ve denetim kurullarında bulundukları belediye şirketlerinin, aynı belediyelerin açtıkları ihalelere girmeleri, 2886 sayılı Kanunun 2’nci maddesiyle belirlenen ilkelerle bağdaşmamaktadır ve 6’ncı madde hükmüne de aykırıdır.
Her ne kadar belediyelere ait şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alan belediye personeli, belediye ihalelerine kendi adlarına katılmamakta iseler de, bu kişilerin görevli oldukları şirketlerin ihalelere katılmaları da 6’ncı madde hükmünün ihlali sonucunu doğurmaktadır. Zira yukarıda da ifade edildiği üzere, 6’ncı maddeyle getirilen yasaklama hükmü, esas itibariyle, ihaleye katılacak olanların ihaleyi yapan kuruluş ile görev ilişkilerinin bulunması halinde ortaya çıkması muhtemel sakıncaları önleme amacını taşımaktadır. İhale işlemlerinde yetkili belediye görevlilerinin yönetim ve denetim kurulunda bulundukları bir şirketin, belediyece açılan ihaleye katılması ise, görev ilişkisinin de ötesinde ihaleyi yapan ile ihaleye katılanın aynı olması anlamına gelmektedir. Böyle bir durum, ihalenin açıklık ve tarafsızlık ilkelerine uygun olarak gerçekleştirileceği konusunda kuşkulara yol açabileceği gibi eşit rekabet koşullarını da ortadan kaldıracaktır.
Bu itibarla, belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesinin 1’inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında bulundukları ticaret şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmaları, söz konusu Kanunun 2’nci ve 6’ncı maddelerindeki hükümlere aykırılık teşkil etmektedir.
SONUÇ
Belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesinin 1’inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında görev aldıkları ticaret şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarının mümkün bulunmadığına 26.4.2001 tarihinde çoğunlukla karar verildi.
