Bilindiği üzere 04/3/2017 tarih ve 29997 sayılı Resmi gazete ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 10 uncu maddesinden sonra gelmek üzere Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler başlıklı 10/A maddesi eklenmiş ve anılan madde ile İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme ile isteklinin tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerde yer alması gereken bilgilerin neler olduğu açıklığa kavuşturulmuş ve “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları” ifadesinden ihaleye katılan tüzel kişinin “şirket” olması durumunda ortaklarının, “dernek” olması durumunda üyelerinin, “vakıf” olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının anlaşılması gerektiğinden hareketle tüzel kişi ortakların (şirket ortaklarının) ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile halka arz edilen ortaklık oranları hariç ortaklık oranları ile teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilere ait bilgilerin Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerde yer alması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bahse konu düzenleme sonrası uygulamada ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan isteklilere ait tekliflerin T. C. kimlik numarası eksikliği nedeniyle idareler veya kik tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı görülmekte ve ihale sürecinde çok küçük bir detay olarak adlandırılabilecek bu eksikliğin 4734 sayılı kanunun temel ilkeleri arasında yer alan kaynakların verimli kullanılması ilkesinin uygulanmasına engel teşkil ettiği gözlemlenmektedir.
Esasında kamu ihale genel tebliğinin 28.1.9.4. ve 30.5.2. maddelerinin uygulanmasında yaşanan tereddütlerin ve oluşabilecek eksik veya hatalı işlemlerin giderilmesi amacıyla getirilen mezkur düzenlemenin gerekli bir yasal düzenleme olduğu düşünülmekte birlikte uygulamada tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına sebebiyet verecek nitelikte olmaması gerektiği düşünülmektedir.
Şöyle ki;
Kamu İhale genel tebliğinin Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlıklı 28.1.9. maddesinde “…. 28.1.9.4. (Ek:RG-13/4/2013-28617) Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.” hükmü ile aynı tebliğin Teyit işlemleri başlıklı 30.5.2 maddesinde”…… II – Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları (Ek ibare:RG-31/3/2018-30377) ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir” düzenlemesine yer verilmiş ve anılan düzenlemeler ile isteklilerin sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortaklarının, hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının, başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan vekil ve temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanacağı, sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortaklarının veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlem tesis edileceği, diğer bir ifadeyle sermaye şirketi isteklinin yasaklanacağı ve geçici teminatının gelir kaydedileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir. İhaleyi gerçekleştiren idarelerin EKAP üzerinden ihale tarihi itibariyle gerekli yasaklılık sorgulamasını ve bu sorgulama neticesinde ortaya çıkan sonucun sermaye şirketi statüsündeki istekliye sirayet edip edmediğinin tespitini yapabilmesi için sermaye şirketi ortaklarının ve ad/soyadına, ortaklık oranına, tc kimlik numarasına, tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerin bilgilerine (adı/soyadı, tc kimlik numarası) sahip olması gerekmekte olup, tam da bu noktada ihaleye iştirak eden sermaye şirketi statüsündeki isteklilerin ortaklarının ad ve soyadlarının ortaklık oranlarının, tc kimlik numaralarının teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilere ait bilgilerin (adı/soaydı, tc kimlik numarası) Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerde yer alması önem kazanmaktadır. Nitekim kamu ihale kurulu da olaya bu açıdan yaklaşmakta ve yukarıda belirtilen bilgilerinden herhangi birinde en ufak bir eksiklik olması durumunda (örneğin en düşük hisseye sahip ortağın tc kimlik numarasının yer almaması) kurul tarafından eksikliğin esasa etkili olup olmadığına bakılmaksızın istekli değerlendirme dışı bırakılmaktadır. Ancak somut olayı iki farklı açıdan ele aldığımızda kurulun bu yaklaşımının katı bir yaklaşım olduğu düşünülmektedir. Öncelikle Kamu ihale genel tebliğinin 28.1.9.4. ve 30.5.2. maddelerinde de açıklandığı üzere yasaklılığın sermaye şirketine sirayet etmesi için 3 farklı unsurdan bahsedilmiş ve bunlar 1)Sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortaklarının yasaklı olması, 2)Hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının yasaklı olması, 3)Başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin yasaklı olması şeklinde sıralanmıştır.
Somut olay yukarıdaki 2 nolu unsur (Hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının yasaklı olması) üzerinden ele alındığında ihaleye iştirak eden sermaye şirketi statüsündeki isteklinin A gerçek kişi ortağının %40, B gerçek kişi ortağının %35, C gerçek kişi ortağının %25 hisseye sahip ortağı olduğu, B gerçek kişi ortak ile C ortak kişinin tc kimlik numarasının teklif kapsamında sunulan belgelerde yer aldığı, teklif mektubu ve eklerinin B gerçek kişisi tarafından imzalandığı, yapılan sorgulama sonucu B ve C gerçek kişisinin yasaklı olmadığının tespit edildiği bir durumda T. C. kimlik numarası bulunmayan A gerçek kişisinin yasaklı durumda olması sermaye şirketine sirayet etmeyeceğinden yasaklı olan kişiye ait T. C. kimlik numarasının teklif kapsamında sunulan belgelerde yer almaması esasa etkili sonuç doğurmayacaktır.
Öte yandan somut olay 2 ve 3 numaralı unsurlar üzerinden değerlendirildiğinde; Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerde yer alması gereken bilgilerin (tüzel kişi ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile halka arz edilen ortaklık oranları hariç ortaklık oranları ile teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilere ait bilgilerin) eksikolması, doğrudan belgenin (Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler) geçerliliğini etkileyen eksiklik olarak değerlendirilmemesi gerektiğinden T.C. kimlik numarasının teklif dosyasında yer almamasının, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi ve idarelerce kamu ihale genel tebliğinin İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması başlıklı 16.6. maddesinde yer alan düzenlemelere göre işlem tesis edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Nitekim son dönemde idare mahkemesi ve danıştay 13. Dairesi tarafından verilen kararlarda bu düşüncemizi destekler niteliktedir.
SON SÖZ:Son yayımlanan Cumhurbaşkanı atama kararnamesi ile kurul üyeliklerinde yapılan değişikliğin somut olaya olumlu anlamda yansıyacağı ve kurulun bu konuya bakış açısının yukarıda belirttiğimiz şekilde değişeceği düşünülmektedir.
