Sözleşmelerden Alınan Kurum Payının, Sözleşmenin İdare Tarafından Feshedildiği Hallerde İadesine İlişkin Mevzuatta Düzenleme Bulunmaması
Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmeler üzerinden alınan kurum payının, sözleşmenin İdare tarafından feshedildiği hallerde mer’i mevzuatta iadesine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüz milyar Türk Lirasını (25.01.2019 tarih ve 30666 sayılı Resmi Gazetet’de yayımlanan 2019/1 sayılı Kamu İhale Tebliği ile bu rakam 2019 yılı için 602.479,00 TL olarak belirlenmiştir.) aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin on binde beşi, Kurumun gelirleri arasında sayılmıştır.
Bilindiği üzere, sözleşmelerden alınan kurum payı, mükerrer tahsilat yapılırsa, sözleşme imzalanmadan ihale iptal edilirse veya herhangi bir sebeple sözleşmenin imzalanmasına engel bir durum oluşursa iade edilebilmektedir. Sözleşme imzalandıktan sonra ihalenin feshi veya tasfiyesi durumunda ise kurum payı iade edilmemekte, kurum payının iadesi için yükleniciler tarafından dava açılmaktadır.
Yapılan incelemelerde, 2019 yılı içinde on binde beş kurum payının iadesi için açılan davaların kaybedilmesi neticesinde Kurum tarafından 504.899,59 TL ödendiği tespit edilmiştir.
Söz konusu davalarda Kurum yaptığı savunmalarda; 4734 sayılı Kanun’a göre onbinde beş oranında alınan sözleşme bedeli kesintisinin idarenin gelirleri arasında sayıldığını ve iadesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığını, söz konusu bedel sözleşme imzalanması ile tahakkuk ettiğinden sözleşme imzalanmasından sonra herhangi bir nedenle feshine bağlı olarak anılan bedelin iadesinin mümkün olmadığını, sözleşme bedeli kesintisi kanunla düzenlenen mali yükümlülük kapsamında olduğundan iadesinin de kanunla düzenlenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Mahkeme karar gerekçelerinde ise; kurum payının iadesine ilişkin 4734 sayılı Kanun’da engelleyen bir hüküm bulunmadığı, söz konusu bedelin yatırılmasına sebep olan sözleşmenin idare tarafından feshedilmesi halinde bedelin yatırılmasına ilişkin dayanağın da ortadan kalktığı, dolayısıyla Kamu İhale Kurum payının hakkaniyet gereği iade edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Söz konusu davalar nedeniyle kurum payı yanında işleyen yasal faiz, vekâlet ücreti, mahkeme harçları ve giderleri de ödenmektedir. Yapılacak yasal düzenleme davalar için harcanan zaman ve emeğin yanında faiz, harç ve benzeri giderlerin de ödenmesini engelleyerek kamu kaynaklarının tasarruf edilmesini sağlayacaktır.
Bu itibarla, 2018 yılı Sayıştay Denetim Raporu’nda da yer verildiği üzere, yargı kararlarına istinaden Kurumun katlanmak zorunda kaldığı ek dava giderlerini ortadan kaldırmak amacıyla “sözleşmenin idare tarafından feshi” halinde kurum payının (sözleşmenin uygulanması ile orantılı olarak) iadesine ilişkin bir düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’da ivedilikle yapılması önem arz etmektedir.
(Kamu İhale Kurumu 2019 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu)
