Toplantı No 2021/038
Gündem No 40
Karar Tarihi 15.09.2021
Karar No 2021/UH.II-1732

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü,

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/395438 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 1 Bölge Müdürlüğü Sorumluluğundaki Çamlıca Gişeler – Edirne Batı Kavşağı Arasındaki Otoyol Bakım İşletme Şefliklerinin İhtiyacı Olan Arazözlerin, Kamyonetlerin, Ekipmanlı Kamyonların ve Vinçli Kamyonların Çalıştırılması” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 11.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 1 Bölge Müdürlüğü Sorumluluğundaki Çamlıca Gişeler – Edirne Batı Kavşağı Arasındaki Otoyol Bakım İşletme Şefliklerinin İhtiyacı Olan Arazözlerin, Kamyonetlerin, Ekipmanlı Kamyonların ve Vinçli Kamyonların Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi nin 05.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.08.2021 tarih ve 37857 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1355 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ağır aykırılık ve özel aykırılık hallerinin neler olduğuna dair bilgi verilmemesinin teklif verilmesine engel teşkil etmediği, ancak bu durumun işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağı, diğer taraftan aynı maddede belirtilen tablonun düzenlenmemesinin tip sözleşmenin 26.2 ve 26.3’üncü dipnotunda belirtilen düzenlemelere aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ağır aykırılık ve özel aykırılık hallerinde sözleşme bedelinin binde 1 tutarında ceza kesileceği belirtilmesine rağmen Özel Teknik Şartname’nin 6’ıncı maddesinde belirtilen cezaların sözleşme bedeline oran şeklinde yazılması gerekirken TL bazlı yazılmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de belirtilen cezaların birbiri ile farklılık göstermesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

2) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin açıklamaların belirsiz olduğu ve mevzuata uygun olmadığı, İdari Şartname’nin 46.1.1’nci maddesinde “31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara göre fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak fiyat farkının hangi esaslara göre verileceğinin belirsiz oluşu ayrıca işçilik, makine ve amortisman giderlerinden hangileri için fiyat farkı verileceğinin belli olmamasının mevzuata aykırı olduğu,

 

3) Birim fiyat teklif cetvelinin 8’inci satırında yer alan “Kar ve Buz Mücadelesi İçin Ekipmanlı Kamyon Çalıştırma” iş kaleminin biriminin saat, 9’uncu satırında yer alan “Kar ve Buz Mücadelesi İçin Refüj Mahalinde Ekipmanlı Kamyonun Temini” iş kaleminin biriminin gün olarak belirlendiği, söz konusu iş kalemleri için hangi araçtan kaç adet çalıştırılacağının ve anılan araçların 24 saat esasına göre mi çalıştırılacağının belirsiz oluşunun maliyet çalışması yaparak sağlıklı teklif fiyatı oluşturulmasını engellediği,

 

Diğer taraftan birim fiyat poz tariflerinde “Poz-9: Kar ve Buz Mücadelesi İçin Refüj Mahallinde Ekipmanlı Kamyonun Temini” kalemi için çalışma saati ve km bilgisine yer verilmemesinin de tekliflerin hazırlanması/sunulması aşamasında fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı, idarenin ihtiyaçlarını en ekonomik şekilde karşılayabilmesi açısından, günlük çalışma saatlerini ve ortalama çalışma mesafelerini tespit etmesi ve şartnamede belirtmesi gerektiği,

 

4) Teknik Şartname’nin 5.27’nci maddesinde yer alan ihale konusu işte çalıştırılacak personellere ilişkin “60 yaşından gün almamış olması ve Savcılıktan sabıka kaydı olmadığını gösterir belge almış olması” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılabileceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verildiği, ayrıca ilgili Kanun’un çeşitli maddeleriyle özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirildiği, ancak çalıştırılacak işçilerde üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir hükme yer verilmediği, ihale konusu işin her türlü araç çalıştırılması hizmet alımı işi olduğu dikkate alındığında personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de herhangi bir üst yaş sınırı getirilmediği görülmekle birlikte, çalışanların sosyal güvenlik mevzuatına göre sınıflandırılması sonucunu doğuracak şekilde “60 yaşından gün almamış olması” düzenlemesi yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

 

5) İhale dokümanında bahse konu işte çalıştırılacak personel sayısı, personel ücret bilgisi, fazla mesai/resmi tatil gün bilgisi, fazla mesai saat bilgisi vs. bilgilere ilişkin açıklamaya yer verilmemesinin maliyet çalışması yaparak sağlık teklif fiyatı oluşturulmasını engellediği ve tekliflerin hazırlanması/sunulması aşamasında fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı, dolayısı ile mevzuata aykırı olduğu,

 

6) Teknik Şartname’nin 5.38’inci maddesinde “Yükleniciye ait saat esasına dayalı karla mücadele hizmeti veren araçlarda, ödemeye esas hareket halindeki çalışma süresinin tespiti, araç takip sisteminden izlenebilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, işin yapılacağı ilin karakteristik özelliği gereği özellikle kar ve buz çalışmalarında araçların belli bir rölanti bekleme sürelerinin olmasının kaçınılmaz olduğu, rölanti sürelerinde de araçların yakıt harcamasının kaçınılmaz olduğu, bu durumun yükleniciden kaynaklı olmayan ve idarenin tasarrufunda bir durum olduğu, belirsiz olan bekleme süreleri için ödeme yapılmayacağı şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

7) Birim Fiyat Poz Tariflerinin 3, 4, 5, 6 ve 7’nci maddelerinde belirtilen kamyonların günde 24 saat esasına göre çalıştırılacağının belirtildiği, bu durumun araçların bakım- onarım- akaryakıt vs. ihtiyaçları için hiç durmadan çalıştırılacağı anlamına gelmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

  1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği hükme bağlanmıştır.

 

  4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde sözleşmelerde gecikme halinde alınacak cezalar, denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar ve sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),” düzenlemesi,

 

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1.  İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

 

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

 

 

 

 

2

 

 

 

 

3

 

 

 

 

 

 

 

 

 

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Aynı Tip Sözleşme’nin Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.  

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00 dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

 16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30 unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutan yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

 16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlenmesi,

 

Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1-Yüklenici, 7 (yedi) gün içerisinde araç ve sürücüsünü oluşturmadığı takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,01 (on binde bir) oranında ceza kesilecektir.

 6.2-Araçta, İdare teknik personeli tarafından yapılan kontrollerde yapılacak çalışmaların verimli olmasına engel teşkil edecek herhangi bir personel, tente, çeki demiri, ışıklı ve sesli teçhizat eksikliği tespit edildiğinde araç işe çıkarılmayacak ve o gün için ücret ödenmeyecektir. Bu durumun devam etmesi durumunda gerekli tutanak tutulacak ve her tutanak için 2.000 TL. ceza kesilecektir.

6.3-Kar ve buz mücadelesi dışındaki diğer araçların arıza veya bakımı durumunda yüklenici yeni bir araç tahsis edecek ve hizmeti aksatmayacaktır. Yüklenici tarafından araç temin edilmemesi halinde günlük ücreti ödenmeyecektir. Bu durumun devam etmesi durumunda gerekli tutanak tutulacak ve her tutanak için 2.000 TL. ceza kesilecektir.

6.4-Madde 5.16, Madde 5.21 ve Madde 5.23’te belirtilen durumların tutanak ile tespiti halinde her bir tutanak için 1000 TL ceza kesilecektir.

6.5-Kar ve buz mücadelesinde kullanılan ve madde 4.4’te yer alan her bir makine veya ataşmanın idare tarafından istenilen süre aralığında temin edilememesi veya arıza, operatör eksikliği gibi nedenlerle, bakım ve tedarik süresi sonrasında yaşanan gecikme durumunda; makine veya ataşman eksikse temin edilinceye, arızalı ise çalışır vaziyete getirilene kadar geçecek her gün için 5.000 TL/Gün cezai işlem uygulanacaktır.

6.6-Yüklenicinin bu iş bünyesinde yapmayı taahhüt ettiği iş kısımları ile ilgili olarak, İdarenin ihale dosyasında belirtmiş olduğu asgari personeli iş başında bulundurması zorunludur. Yüklenici ihale kapsamında çalıştırdığı tüm personelin yıllık izin, rapor vs. durumlarını da göz önünde bulundurarak, asgari ekip ve personel sayısını sağlamak zorundadır. Personelden her bir eksiklik için 2.000 TL/Gün ceza uygulanacaktır.

6.7-Yüklenicinin Kar ve Buzla Mücadele işlerinde, kar yağışıyla birlikte yollardaki çalışmaları yapmaması, buzlanmayı engelleyici şekilde müdahalede bulunmaması ve/veya gecikmesi gibi yükleniciden kaynaklanan hususlardan dolayı, durum tutanakla tespit edilerek, her tutanak için 10.000 (Onbin)-TL ceza uygulanacaktır.

6.8-Cezalar düzenlenecek hakedişten, hakediş olmadığı veya yetmediği takdirde teminatından kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde, sözleşme bedelinin Binde 1’i oranında ceza kesileceği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde tabloda belirtilen aykırılıkların 3’ten fazla olması halinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, yine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.4’üncü maddesinde kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçemeyeceği, toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin %30’unu geçmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği düzenlenmiş, ilgili maddelerde ağır aykırılık ve özel aykırılık hallerinin neler olduğuna yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

 

Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde işin ifası sırasında karşılaşılan sorunlara ilişkin uygulanacak cezalara yer verildiği, söz konusu cezaların bazılarının da parasal tutar olarak belirlendiği görülmüştür.

 

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinde bir aykırılık veya ağır aykırılık durumlarına açıkça yer verilmediği, bu tür düzenlemeler bulunmaması durumunda aykırılık hallerinin düzenlenmemesinden yükleniciye bu maddeden kaynaklı da ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği, öte yandan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ihale dokümanına ilişkin öncelik sıralamasının belirlendiği, bu çerçevede ceza oranlarına ilişkin Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de ortak hüküm bulunması halinde öncelikli olarak Sözleşme Tasarısı’na ilişkin cezaların uygulanması gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nda ilgili bir hüküm yok ise Teknik Şartname’deki hükümlerin uygulanması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz