Tüzel Kişi İsteklilerde Ortağa Ait İş Deneyim Belgesinin Kullanılma Şartları ve Temsil Yetkisi Sorunu
Giriş
Kamu ihalelerinde yeterlik kriterlerinin sağlanması, isteklilerin ihale sürecine katılımı bakımından belirleyici nitelik taşımaktadır. Özellikle tüzel kişi istekliler tarafından ortaklara ait iş deneyim belgelerinin kullanılması, mevzuatta sıkı şartlara bağlanmış olup, bu şartların eksiksiz sağlanması gerekmektedir. Uygulamada ise, ortaklık yapısı ve temsil-yönetim yetkilerine ilişkin hususların yeterince tevsik edilmemesi, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına veya itirazen şikâyetlere konu olmaktadır.
Ortağa Ait İş Deneyim Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Mevzuat Çerçevesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat uyarınca, tüzel kişi istekliler tarafından ortaklara ait iş deneyimini gösterir belgelerin kullanılabilmesi için iki temel şartın birlikte sağlanması zorunludur:
-
Hisse Oranı Şartı:
İş deneyim belgesi kullanılacak ortağın, ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıl boyunca, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine (%50’den fazla) sahip olması gerekmektedir. -
Temsil ve Yönetim Yetkisi Şartı:
Söz konusu ortağın, aynı bir yıllık süre boyunca, tüzel kişiliği 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması zorunludur.
Bu iki şartın alternatif değil, kümülatif nitelikte olduğu; yani her ikisinin de eksiksiz şekilde sağlanması gerektiği hususu mevzuat ve yerleşik uygulamalarla açıkça ortaya konulmuştur.
Somut Olayın Değerlendirilmesi
İncelenen olayda, sunulan ortaklık tespit belgesinde, ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin yer aldığı beyan edilmiştir. Ancak, Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde;
-
Ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde,
-
Bahse konu ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kılındığını gösteren herhangi bir tescil veya kayıt bulunmadığı
tespit edilmiştir.
Bu durum, ortağın her ne kadar gerekli hisse oranını sağlamış olsa dahi, temsil ve yönetim yetkisi şartını karşılamadığını ortaya koymaktadır.
Hukuki Sonuç
Mevzuat gereği, tüzel kişi istekliler tarafından ortağa ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için, söz konusu ortağın hem çoğunluk hisseye sahip olması hem de ilgili süre boyunca temsile ve yönetime yetkili olması zorunludur. Ticaret Sicil Gazetesi kayıtlarıyla tevsik edilemeyen temsil ve yönetim yetkisi, bu şartın sağlanmadığı anlamına gelmektedir.
Dolayısıyla, somut olayda, tüzel kişi istekliler tarafından ortağa ait iş deneyimini gösterir belgenin kullanılabilmesine ilişkin iki şarttan birinin sağlanmadığı açıkça anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılması hukuken isabetlidir.
Sonuç
Ortağa ait iş deneyim belgelerinin kullanılmasında, yalnızca hisse oranına odaklanılması yeterli olmayıp, temsil ve yönetim yetkisinin de süreklilik arz edecek şekilde resmi kayıtlara yansıtılması gerekmektedir. Aksi halde, iş deneyim belgesinin yeterlik kriteri olarak kabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Bu durum, kamu ihalelerinde hukuki güvenliğin ve eşit muamelenin sağlanması bakımından önem taşımaktadır.
