İHALELERDE GECİKME CEZASI HESABINA İŞ ARTIŞLARI VE EKSİLİŞLERİNİN ETKİSİ
1.GENEL OLARAK
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 27. maddesinin (r) bendinde idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar arasında “İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar” düzenlemesine yer verilmiş olup, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 7. maddesinin (n) bendinde de, düzenlenecek sözleşmelerde bulunması zorunlu hususlar arasında “Gecikme halinde alınacak cezalara.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Esasen idare ile yükleniciler arasında imzalan sözleşmelerde “işin süresi” esaslı unsurlarından biri olup, sözleşmelere konulan gecikme cezası maddeleriyle yüklenicilerin işin zamanında bitirmeleri temin edilmeye çalışılmaktadır. Kamu İhale Kurumunca hazırlanan Tip Sözleşmelerde gecikme cezasının oranını belirleme konusunda idarelere takdir hakkı verilmiş olup, Tip Sözleşmelerde yer alan alt ve üst limitler arasında bir oranın idarelerce belirlenmesi mümkündür.
Uygulamada gecikme cezası kesilmesi gereken durumlarda hangi tutar üzerinden ceza kesilmesi gerektiği, daha açık ifadeyle ilk sözleşme bedeli üzerinden mi yoksa iş artışı ya da iş eksilişi ile bulunan son bedel üzerinden mi ceza kesileceği noktasında belirsizlikler bulunmaktadır.
2.SÖZLEŞMELERDE İŞ ARTIŞI YAPILMASI VE İŞ ARTIŞI YAPILAN DURUMLARDA GECİKME CEZASI HESABI
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. maddesinde; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
- a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
- b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
…” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu hüküm gereği mal ve hizmet alımlarıyla yapım işlerinde belli şartlar dahilinde iş artışı yapılabilmektedir. 4735 sayılı Kanunun 24. maddesi gereği iş artışı yapılabilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerekmektedir.
-İş Artışı Öngörülemeyen Durumlar Nedeniyle Ortaya Çıkmalıdır
İş artışına sebep olan hususlar sözleşme imzalanmasından sonra ortaya çıkmalıdır. Bu kapsamda ihale aşamasında öngörülebilir durumda olan işlerin iş artışı suretiyle sözleşmeye dahil edilmesi mümkün değildir.
-Artışa Konu İşler Esas Proje İçinde Kalmalıdır
İş artışı sözleşmeye esas proje içindeki işler için yapılabilir. Uygulamada esas proje içerisinde kalmayan işlerin iş artışı suretiyle yaptırıldığı görülebilmektedir ki bu yaklaşım hukuki değildir. Özellikle iş artışı suretiyle, yapım işi bünyesinde bulunmayan mal ve malzemelerin temini hatalı bir uygulama örneği olarak karşımıza çıkmaktadır.
-Artışa Konu İşlerin Yaptırılması Zorunluluk Arz Etmelidir
Söz konusu şarttan anlaşılması gereken iş artışı yapılmaksızın işin tamamlanamayacak olmasıdır. Yasal sınırlar içerisinde iş artışı yapılsa bile iş tamamlanmayacak ise iş artışı yapılmaksızın yeni bir ihale yapılmalıdır. Örneğin anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’unu, iş artışı yapılsa bile iş tamamlanmayacak ise iş artışı yapılmaksızın yeni ihale yapılmalıdır.
-Artışa Konu İşlerin İdareyi Külfete Sokmaksızın Asıl İşten Ayrılmasının Teknik Veya Ekonomik Olarak Mümkün Olmaması Gerekir
Artışa konu işler idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması gerekir. Artışa konu işin ayrılması teknik olarak veya ekonomik olarak mümkün ise ayrı bir ihale konusu yapılması gerekmektedir. Kanunda “teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması” şartı arandığından iş artışı yapılabilmesi için söz konusu şartlardan birinin gerçekleşmesi yeterlidir.
Yukardaki şartların gerçekleşmesi nedeniyle iş artışı yapılan durumlarda gecikme cezası hangi bedel üzerinden hesaplanacaktır?
Sayıştay Temyiz Kurulunun “Bununla birlikte, işin sözleşme bedeli 499.299,52 TL olduğu için yükleniciden kesilmesi gereken gecikme cezası toplamının 499.299,52-TL x 0,0003 x 156 = 23.367,21-TL olarak hesaplanması gerekir.” şeklinde değerlendirme yapılarak ilk sözleşme bedeli üzerinden hesaplama yapılmasına karar verilmiş olup, iş artışı tutarı gecikme cezası hesabında dikkate alınmamıştır.
Buna karşılık Dairesinin kararında, “gecikme cezası hesaplanırken iş artışı sonucu toplam sözleşme bedeli yerine ihale tarihindeki sözleşme bedeli üzerinden hesaplandığı görülmüştür. Oysa, alınan yeni kararla sözleşmenin bedeli ve süresi değiştirilerek artırılmıştır. Dolayısıyla, yeni sözleşme ile öngörülen işteki gecikme cezasının yeni sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerekmektedir.” denilmek suretiyle iş artışı tutarının gecikme cezası hesabında dikkate alınması gerektiğine karar verilmiştir.
Sözleşmelerde gecikme cezasının hesaplanmasında sözleşme bedeli olarak ilk sözleşme bedelinin mi yoksa iş artışları dâhil toplam sözleşme bedelinin mi esas alınacağı hususunda uygulamadaki tereddütler üzerine, kamu idarelerinin bu konudaki farklı uygulamaları nedeniyle hukuki sorunlarla karşılaşılmaması açısından uygulamaya esas olmak üzere Düzenleyici Kurul Kararı yayımlanmıştır.
Kararda vurgulanan hususlar şunlardır:
-Söz konusu Kararda özetle, gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili olarak yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde yer alan sözleşme bedeli ifadesi ile ilk sözleşme bedelinin kastedildiği, toplam sözleşme bedelinin iş artışı olan istisnai durumlarda ortaya çıktığı ve toplam sözleşme bedeli üzerinden hareketle herhangi bir uygulama yapılmak istendiğinde, bu hususun özellikle düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla gecikme cezasının iş artışı hariç olan ilk sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği,
-Gecikme cezasının iş artışı dâhil toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasının kabulü durumunda, iş eksilişi yapılan durumlarda da gecikme cezası hesaplanırken, iş eksilişi sonucundaki sözleşme bedelinin dikkate alınması gerekeceğinin, bu uygulamanın gecikme cezasının amacına elverişli bir yöntem olduğunun söylenemeyeceği,
-Sayıştay Temyiz Kurulunun yapım işi sözleşmesinde gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili aldığı kararında da, gecikme cezasının iş artışı hariç bedel üzerinden kesilmesi gerektiğine hükmedildiği,
Sonuç olarak mal alımı, hizmet ve danışmanlık hizmetleri ile yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, gecikme cezasının hesaplanmasında sözleşme bedeli olarak ilk sözleşme bedelinin esas alınması gerektiğine karar verilmiştir.
3.SÖZLEŞMELERDE İŞ EKSİLİŞİ YAPILMASI VE İŞ EKSİLİŞİ YAPILAN DURUMLARDA GECİKME CEZASI HESABI
İhalelerde iş artışı olabileceği gibi proje değişikliklerine bağlı olarak iş eksilişi yapılması da mümkündür.
Sayıştay daire kararının Temyizen incelemesinde “Bu durumda, taahhüdünü verilen ek süre ve yapılan ihtarlara rağmen süresi içerisinde yerine getirmeyen yükleniciden, sözleşme tutarı üzerinden gecikme cezası kesilecek yine sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan kesin teminatı irat kaydedilecektir. İşin sözleşme bedeli yukarıda yazılı şartname ve sözleşmede ifade edildiği üzere 749.000,00 TL. olup kesin teminat tutarı ve gecikme cezası bedellerinin bu tutar esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.” denilmek suretiyle gecikme cezasının hesabında iş eksilişinin bir başka anlatımla keşifteki azalmanın dikkate alınmayacağına karar verilmiştir.
-
FİYAT FARKI ÖDEMELERİNİN GECİKME CEZASI HESABINA ETKİSİ
Gecikme cezasının matrahına fiyat farkları da dâhil edilmez. Çünkü fiyat farkları sözleşme bedelini etkilememektedir. Eski Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 10. maddesinde, “Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları dâhil edilir” düzenlemesi yer almaktaydı. Yapılan değişikliklerde bu düzenlemeye de yer verilmemiştir.
Netice olarak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde gecikme cezasının matrahına fiyat farkları dâhil edilmez.
5.SONUÇ
Mal alımı, hizmet ve danışmanlık hizmetleri ile yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, gecikme cezasının hesaplanmasında sözleşme bedeli olarak ilk sözleşme bedelinin esas alınması gerekmekte olup, iş artışı yada iş eksilişlerinin gecikme cezası hesabında dikkate alınmaması gerekmektedir.
Ayrıca gecikme cezasının matrahına fiyat farkları da dâhil edilmez. Çünkü fiyat farkları sözleşme bedelini etkilememektedir.
