İHALE DIŞI BIRAKILMA NEDENİ OLARAK İŞ VE MESLEK AHLAKINA AYKIRI FAALİYETTE BULUNMA

 

1.GENEL OLARAK

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklinin ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

Söz konusu maddenin uygulamasına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8. maddesinde, “17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İş ve meslek ahlakına aykırı davranış nedeniyle ihale dışı bırakılma hususuna ilişkin olarak, Kanun maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamanın düzenleniş şekli, uygulamada bir takım tereddütlere neden olmakta ve sübjektif uygulamaları da beraberinde getirmektedir.

Bu yazıda iş ve meslek ahlakına aykırı davranış nedeniyle ihale dışı bırakılma konusuna ilişkin uygulamada yaşanan tereddütler üzerinde durulacaktır.

 

2.SÖZ KONUSU NEDENE DAYALI OLARAK İSTEKLİNİN DEĞERLENDİRME DIŞI BRAKILABİLMESİ İÇİN ARANAN ŞARTLAR

Madde metni incelendiği zaman iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet nedeniyle isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için aşağıda yer alan şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir.

• İsteklinin ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulduğunun idare tarafından tespit ve ispat edilmesi,

•             İş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerin tespitinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde olması.

 

2.1.İhaleyi Yapan İdare Kavramı

4734 sayılı Kamu Kanunun  4. maddesinde idare, ihaleyi yapan Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanunun 2. maddesinde ise Kanun kapsamında yer alan idareler sayılmış bulunmaktadır.

Bu noktada “idare” kavramından ihaleyi yapan birimin mi yoksa söz konusu birimin bağlı olduğu idarenin mi anlaşılacağı tereddüt konusu olabilir.

Daha açık bir ifadeyle  (A) belediyesi fen işleri müdürlüğünce yapılan bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan kişi, yine (A) belediyesinin park ve bahçeler müdürlüğü tarafından yapılan ihalede,  ihale dışı bırakılacak mıdır?

Ya da Karayolları 1. Bölge Müdürlüğüne yapılan bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan kişi, Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan ihalede, ihale dışı bırakılacak mıdır?

Aşağıda yer verilen Kurul Kararlarında Karayolları Bölge Müdürlükleri ve İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı bağlı hastaneler, Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddesinin (f) fıkrasında belirtilen “aynı idare” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Yine Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun Bölge Müdürlükleri ve Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığının, başkanlık ve bölge müdürlükleri Kanunu’nun 10 uncu maddesinin (f) fıkrasında belirtilen “aynı idare” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Söz konusu kararlar özet olarak aşağıya alınmıştır.

…Ayrıca başvuru sahibi dilekçesinde Karayolları 17 nci Bölge Müdürlüğü ile son 5 yıl içerisinde hiçbir ticari ilişkilerinin bulunmadığını belirtmekteyse de, Karayolları Genel Müdürlüğünün bölge müdürlükleri ile bir bütün olduğu ve bölge müdürlüklerinin ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmadığı, ihale yapma yetkisinin Genel Müdürlükte olduğu ve ihale yapma yetkisinin belli limitler çerçevesinde yetki devri yoluyla bölge müdürlüklerine verildiği göz önünde bulundurulduğunda şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına konu olayın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği iddiası da yerinde bulunmamıştır.[1]

…4734 sayılı Kanunun 10/f maddesine aykırı hareketin Atatürk Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştiği tespit edilmiş olsa dahi, Ankara İl Sağlık Müdürlüğünün, bağlı hastaneler bakımından sahip olduğu denetim, gözetim ve koordinasyon görev ve yetkisi nedeniyle … Müdürlüğüne bağlı hastanelerce gerçekleştirilen ihalelere, iş veya meslek ahlakına aykırı davranışın Atatürk Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesince tespitinin yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süreyle katılamayacağı anlaşılmaktadır.[2]

….Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun Bölge Müdürlüklerinin Genel Müdürlüğe bağlı olduğu ve Bölge Müdürlüklerinin ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu bünyesinde bulanan Bölge Müdürlüklerinin Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddesinin (f) fıkrasında belirtilen “aynı idare” kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.[3]

….Sonuç olarak Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığının, başkanlık ve bölge müdürlükleri ile bir bütün teşkil ettiği dolayısıyla aynı idare kapsamında değerlendirileceğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.[4]

Bu çerçevede;

4734 sayılı Kamu Kanununda yer alan idare tanımından hareketle   (A) belediyesi fen işleri müdürlüğünce yapılan bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan kişi (A) belediyesinin park ve bahçeler müdürlüğü tarafından yapılan ihalede,  ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

Yine Karayolları 1. Bölge Müdürlüğünce yapılan bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan kişi Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan ihalede, ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

Bu itibarla söz konusu yaptırımın uygulanabilmesi için  (A) belediyesi fen işleri müdürlüğünce yapılan bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan kişinin belediyenin ihale yapan diğer birimlerine bildirilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde Karayolları 1. Bölge Müdürlüğünce yapılan bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan kişinin Karayolları Genel Müdürlüğünün ihale yapan diğer birimlerine bildirilmesi gerekmektedir.

2.2. İş ve Meslek Ahlakına Aykırı Faaliyetin Tespiti ve İspatı

 

İsteklinin iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun idare tarafından tespit ve  ispat edilmesi gerekmektedir. Tam bu noktada “tespit ve ispatın” ne şekilde yapılacağı tereddüt konusu olmaktadır.

Bu konuda özetle;

Davranışın idare tarafından ispat edilmesi gerektiğini, somut olayın nitelikleri de göz önüne alınarak bu hususa karar verilmesi gerektiğini söyleyebiliriz.

Ortaya çıkan fiil ve davranışların ispatı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının olması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Ülkemizde taahhüt sektörünün uymakla yükümlü olduğu yazılı mesleki etik kuralları bulunmadığından, idarelerin keyfi bir takım gerekçelerle bazı isteklileri ihale dışı bırakması mümkün olabilecektir.[5] Bu itibarla isteklinin söz konusu nedene dayalı olarak ihale dışı bırakılabilmesi için mutlaka somut olguların bulunması gerekmektedir. Bunlar yüklenici hakkında tutulmuş tutanaklar, mahkeme kararları, teftiş raporları olabilir. Bu noktada idarenin ihale dışı bırakma nedeninin şikayet, itirazen şikayet ve dava konusu edilebileceği de unutulmamalıdır.

Konuya ilişkin KİK kararlarına özet olarak aşağıda yer verilmiştir.

…4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışların ya da bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinin iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu, idareye zarar veren fiil ve davranışlardan bağımsız olarak tek başına sözleşme hükümlerine aykırı davranışın idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebilecektir.[6]

…İsteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için ilgili davranışın idare tarafından ispat edilmesi gerekmekte, bu doğrultuda somut olayın nitelikleri de göz önüne alınarak değerlendirme dışı bırakma kararı konusunda takdir yetkisi idareye ait bulunmaktadır.[7]

….Sözleşmeye ve ihale dokümanına aykırılık şeklinde ortaya çıkan fiil ve davranışların ispatı bakımından ise kesinleşmiş bir yargı kararının olması gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, bu konuda idarece hukuken geçerli, kabul edilebilecek makul delillerin ortaya konulmasının yeterlidir.[8]

…4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir.[9]

….İhale konusu işe ilişkin olarak …. arızalarının müdahale edilmesine rağmen giderilmediği, 38 nolu kamera arızasının süresinde giderilmediği ve benzeri muhtelif arızaları sözleşmeye uygun olarak süresinde gidermediği, ihaleyi yapan idare tarafından tespit edilen durumlarla ilgili tutanaklar tutulduğu, ayrıca belirtilen aksaklıklara ilişkin idarece 09.01.2014 ve 30.06.2014 tarihlerinde ceza kesildiği anlaşılmıştır. Özetle başvuru sahibinin sözleşme hükümlerine aykırı bazı davranışlarını tevsik edici belgelerin, işin yürütümü esnasında ve kontrol teşkilatınca düzenlendiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikâyet konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin, “idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin somut ve kesin delillere dayandırıldığı, tespitlerin ve kesilen cezaların şikayetçiye daha önce bildirildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.[10]

…Başvuru sahibinin söz konusu ihaleden önce aynı idarenin yaptığı 01.01.2007 tarihinden 18.08.2007 tarihine kadar süren ihalenin yüklenicisi olduğu, Hastanenin Denetleme Komitesinin 17.04.2007 tarihli tutanakları ile personel maaş ödemelerinin yapılmadığının tespit edildiği, idarece 18.04.2007 tarih ve 3344 sayılı yazı ile 2 iş günü içerisinde başvuru sahibine konu ile ilgili bilgi verilmesinin istenildiği, ancak yüklenici tarafından idareye bilgi verilmediği, yine 25.04.2007 tarihinde hastanede yapılan Bilimsel Konsey Toplantısında tespit edilen hizmetin yürütülmesi sırasında çıkan eksiklikler ile maaş ödemelerindeki aksaklıkların 29.04.2007 tarih ve 4369 sayılı yazı ile başvuru sahibine bildirildiği ve 15 gün içinde gereğinin yapılarak taraflarına bilgi verilmesi istenildiği halde gerekli bilginin verilmediği, çalışan personelin sözlü şikayeti ve yapılan araştırma sonucu yüklenicinin 19 günlük 31.07.2007 tarihli faturasına ait hak edişinin döner sermaye işletmesince 07.08.2007 tarihinde yüklenicinin banka hesap numarasına havale edildiği, buna rağmen 10.08.2007 tarihinde personel maaş ödemelerinin yapılmadığının tespit edilmesi üzerine başvuru sahibine en geç 13.08.2007 tarihi mesai bitimine kadar personel maaş ödemelerinin yapılması gerektiği, aksi takdirde idari şartnamenin 57 nci maddesi gereği işlem yapılacağının bildirildiği, başvuru sahibinin 13.08.2007 tarihi mesai bitimine kadar personel maaş ödemelerinin gerçekleştirilmediği, konu ile ilgili noter aracılığıyla 14.08.2007 tarih ve 6384 sayılı ihtarname çekildiği, başvuru sahibince personele ait maaşların hastanede bulunan hak edişlerden idarece ödenmesinin talep edilmesi üzerine her bir personele 440,00 YTL bedel avans olarak elden verildiği, ancak avans harici kalan maaş bedelinin halen başvuru sahibi tarafından karşılanmadığı bu nedenle idari şartnamenin “ihale dışı bırakılma nedenleri” başlıklı 8 inci maddesinin (f) bendinde belirtilen nedenden değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde, isteklinin ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ihaleyi yapan idarece ispatı yeterli olup, bu bentte geçen ispat külfeti için kesinleşmiş bir yargı kararının olması zorunluluğu bulunmamakta olup, ispata ilişkin olarak belirli bir şekil koşulu da aranmamaktadır.

Bu itibarla, … Baştabipliği tarafından, şikayetçinin bu idareye gerçekleştirdiği iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlarına ilişkin olarak idarenin ispat mükellefiyetini yerine getirmeye yönelik işlemleri ve yazışmaları yapıp, karşı tarafa bunu tebliğ ettiği, mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde, idarenin ispat külfetini yerine getirdiği görülmektedir.[11]

..Başvuru sahibi firmanın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi gereği elenmesine neden olan iş dönemlerinden en son döneme ilişkin iş bitim süresinin sonunun 16.06.2006 tarihi olduğu, sözleşmenin uygulanmasına ilişkin iş dönemlerinin tamamına yakın bir kısmının ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde meydana gelmiş olduğu ve İZSU Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Raporu doğrultusunda oluşan zararın tazminine yönelik idare tarafından başvuru sahibi aleyhine hali hazırda devam eden İzmir 4 üncü Asliye Ticaret Mahkemesinde alacak davası açıldığı, ayrıca İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2007/8709 Esas ve 2007/499 İddianame No’su ile İZSU Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Raporu doğrultusunda idare bünyesinde görevli bir kısım kişiler aleyhine resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak nitelikli dolandırıcılık ve görevi ihmal suçlarından dolayı İzmir Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davası iddianamesi içeriği ve yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu İZSU Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Raporu ile ispat edilen başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.[12]

…İncelenen ihalede, idarece 2009 yılında gerçekleştirilen özel hizmet alımı işinde başvuru sahibinin sözleşmede belirtilen araç ve gereçleri teslim etmediği ve işçi ücretlerini zamanında ödemediğine ilişkin olarak hak ediş kesintisine dair idarenin 11.03.2009 tarihli yazısının ve ceza kesintisi yapıldığına dair 17.04.2009, 20.05.2009, 16.06.2009, 07.07.2009 tarihli yazıların bulunduğu, başvuru sahibine gönderilen 20.01.2009 tarihli yazı ile teknik şartnamenin 5 inci maddesinde belirtilen araç gereçlerin 7 gün içerisinde teslim edilmesinin istendiği, aksi takdirde sözleşme hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, 30.01.2009 tarihinde teknik şartnamede belirtilen araç ve gereçlerin 20.01.2009 tarihli yazıda belirtilen süre içerisinde idareye teslim edilmediği hususunun tutanak altına alındığı, ayrıca 10.02.2009 tarihli yazı ile de başvuru sahibine sözleşme hükümlerinin eksiksiz yerine getirilmesi için gerek sözlü gerek yazılı olarak uyarılmalarına rağmen sözleşmenin 7.7.2 nci maddesinde belirtilen malzemeler ile makine parkı başlığı altında yazılı bulunan araç ve gereçlerin teslim edilmediği, ayrıca işçi ücretlerinin zamanında ödenmediğinin tespit edildiği, sözleşmenin 27 nci maddesi gereğince 20 gün içerisinde eksikliklerin giderilmediği takdirde sözleşmenin feshedileceği hususlarının bildirildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda da açıklandığı üzere, sözleşmeye ve ihale dokümanına aykırılık şeklinde ortaya çıkan fiil ve davranışların idarelerce iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilebileceği, bu davranışların ispatı bakımından ise kesinleşmiş bir yargı kararının olması gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, bu konuda idarece hukuken geçerli, kabul edilebilecek makul delillerin ortaya konulmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır.[13]

….Ölçümler sonucunda bulunan değerlerin, sözleşmeye bağlanan “Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetinin” yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen miktarlara uyularak gerçekleştirilmediğinin ispatı niteliğinde olduğu, yükleniminde bulunan işin sözleşme ve eklerinde öngörülen miktardan daha az malzeme kullanarak yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet” olarak değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.[14]

…Başvuru sahibinin yasaklanmasına neden olan ve idarece ortaya konulan davranış, önceki bir işin yapımı sırasında kullanılan taşların şartnamede öngörülen standartları karşılamaması olarak gösterilmektedir. İdarece ihale dokümanına ve sözleşmeye aykırı olduğu ortaya konulan bu davranışın, iş ve meslek ahlakına aykırı davranış kapsamında değerlendirilmesinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.[15]

…Başvuru sahibinin yasaklılığına sebebiyet veren ve idarece 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendi hükmü kapsamında değerlendirilen davranışlarının, yüklendiği işte kullandığı malzemelerin ihale dokümanında istenen standartlara uygun olmadığı yönündeki iki farklı kurumdan alınan deney raporu sonuçlarına dayandırıldığı, bu aşamada ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine aykırı davranışların idarece ortaya konulduğu ve ispat edildiğinin kabulünün gerektiği, zira mevzuatta iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın idare tarafından ispat edileceğinin belirtildiği, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın tespitinde yargı kararı bulunması gerektiğine ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı, bu konuda idarece hukuken geçerli, kabul edilebilecek yeterli delil elde edilmesi halinde iş ve meslek ahlakına aykırı fiilin ispat edilmiş olduğunun kabulünün gerektiği, itirazen şikayet dilekçesinde iddia edildiği şekilde sürecin dava konusu edilmesi ve davada lehte bir bilirkişi raporu çıkmış olmasının idarece yapılan tespiti geçersiz kılmayacağı, kaldı ki başvuru sahibinin beyanlarından da yargılama sürecinin devam ettiğinin anlaşıldığı, bu itibarla idarenin tespitlerini bu aşamada hükümsüz kılacak bir durumun da ortaya konulamadığı görülmektedir.[16]

Konuya ilişkin Mahkeme kararlarına özet olarak aşağıda yer verilmiştir.

Ankara 8. İdare Mahkemesinin 04.08.2004 tarih ve 2004/2142 sayılı kararında, sözleşme konusu işe mali sorunları nedeniyle zamanında başlayamaması ve bitiremeyecek durumda olması nedeniyle verildiği, yasağın gerekçesinin “evrakta sahtekarlık, ihaleye fesat karıştırma” gibi kanunların suç saydığı veya ilgili şirketin mevzuatı gereği kayıtlı olduğu meslek odalarınca disiplin cezası verilmesini gerektiren faaliyetler olmaması nedeniyle şirketin sözleşmeyi yerine getirememesinin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetler kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığına karar verilmiştir.

Ankara ….kararında, Atatürk Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesince yapılan ihaledeki ihale yetkilisi ile ihaleyi onaylayan makamın ve harcama yetkilisinin adı geçen Hastane Başhekimi olduğu, dolayısıyla iş bu davaya konu ihaleyi yapan Ankara İl Sağlık Müdürlüğü ile Atatürk Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 4734 sayılı Kanunun 10/f maddesinde belirtilen “aynı idare” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

Danıştay kararında,  MVM Turizm ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü ne yaptığı, “Avrupa Yakası 2006 yılı 3. Kısım Atık Su Kanalı ve Dere Islahı” işi ile ilgili olarak,4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince sözleşmesinin feshedilerek 5.4.2007 tarihinde ihalenin iptal edildiği anlaşıldığından, aynı idareye karşı yaptığı işlerde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunan firmanın ihale dışı bırakılması gerektiğine karar verilmiştir.

2.3. İş Ve Meslek Ahlakına Aykırı Faaliyetin İhale Tarihinden Önceki Beş Yıl İçinde Olması

İsteklinin iş ve meslek ahlakına aykırı davranış nedeniyle değerlendirme dışı bırakılabilmesi için, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın ihale tarihinden önceki beş yıl içinde yapılmış olması gerekir.

Örneğin 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilerek sözleşmesi feshedilen ve hakkında aynı Kanunun 26. maddesi gereği iki yıl ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen yüklenici, aynı zamanda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği beş yıl süreyle ihale dışı bırakılabilir.

Bu durumda beş yıllık süre yasaklama süresi olan iki yılın bitiminden itibaren değil, yasak fiil veya davranışın tespiti tarihinden itibaren başlatılmalıdır.

3.BAŞKA İDARELERE KARŞI İŞ VE MESLEK AHLAKINA AYKIRI FAALİYETTE BULUNUN İSTEKLİ BU NEDENE DAYALI OLARAK İHALE DIŞI BIRAKILAMAZ

Başka idarelere karşı iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespit edilse dahi istekli bu bende dayalı olarak ihale dışı bırakılamaz. İsteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği ihale dışı bırakılabilmesi için iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu idare ile ihalesine girdiği idarenin “aynı idare” olması gerekir.

İdare kavramı yukarda açıklandığı için burada tekrara girilmeyecektir.

Bu kapsamda örneğin (A) belediyesince yapılan bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan istekli (B) belediyesince yapılan ihalede, bu nedene dayalı olarak ihale dışı bırakılamaz.

Konuya ilişkin KİK kararlarına aşağıda yer verilmiştir.

…..Dolayısıyla iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu Derik veya Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlükleri tarafından ispat edilmiş bir isteklinin Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından yapılan bir ihalede bu sebebe dayanarak ihale dışı bırakılmasının hukuken mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yönüyle iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.[17]

… İhale üzerinde bırakılan … Ltd.Şti. Karabük Şubesinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü Sağlık Hizmetleri Satınalma Daire Başkanlığı ile yaptığı sözleşme uyarınca bu idareye yüklendiği işin yerine getirilmesi esnasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunduğu iddia edildiğinden, söz konusu iddianın sadece Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü Sağlık Hizmetleri Satınalma Daire Başkanlığı’nın gerçekleştirdiği ihalelere teklif verilmesi halinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, Karabük Şirinevler Devlet Hastanesi’nce gerçekleştirilen söz konusu ihaleye ilişkin olarak iddia yerinde bulunmamıştır.[18]

4.KANUNUN 17. MADDESİNDE SAYILAN YASAK FİİL VEYA DAVRANIŞLAR BU KAPSAMDA DEĞERLENDİRİLEMEZ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışların iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamına girip/girmediği tereddüt konusu olabilmektedir.

4734 Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği, kişinin ihale dışı bırakılabilmesi için, “yaptığı işler sırasında”  iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilmesi gerekir. Dolayısıyla ihale esnasında 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteki bu maddeye dayanılarak ihale dışı bırakılamaz.

Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu için hakkında yasaklama kararı verilen istekli, yasaklılık süresinin bitiminden itibaren ihalelere katılabilecektir. Söz konusu istekli hakkında ayrıca Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği işlem yapılmayacaktır.

Bu husus Tebliğin 17.8. maddesinde, “İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklanmıştır.

Konuya ilişkin KİK kararlarına aşağıda yer verilmiştir.

….Düzenleme çerçevesinde Acıoğlu Piza Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi kapsamında yasaklandığı anlaşıldığından bu durumun, anılan Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olmadığından iddia yerinde bulunmamıştır.[19]

 

5. KANUNUN İSTİSNA MADDELERİ KAPSAMINDA GERÇEKLEŞTİRİLEN İŞLER DE BU KAPSAMDA DEĞERLENDİRİLİR

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi “idareye yaptığı işler sırasında”  iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunmaktan bahsetmektedir. Dolayısıyla Kanunun istisna maddeleri kapsamında gerçekleştirilen işlerde de iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulması mümkündür.

Bu nedenle Kanunun istisna maddeleri kapsamında gerçekleştirilen işlerde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunan istekli 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen işlerde ihale dışı bırakılabilecektir. Aynı şekilde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan işlerdeki faaliyetler de bu kapsamda değerlendirilebilir.

 

6. DOĞRUDAN TEMİNE GÖRE GERÇEKLEŞTİRİLEN İŞLER DE BU KAPSAMDA DEĞERLENDİRİLİR

 

22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda doğrudan temin bir ihale usulü olarak belirlenmişti. 15.08.2003 tarih ve 25200 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 12. maddesi ile doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır.

Ancak yukarda da izah edildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi “idareye yaptığı işler sırasında”  iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunmaktan bahsetmektedir. Dolayısıyla doğrudan temin kapsamında yaptırılan işlerde de iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulması mümkündür.

Bu nedenle doğrudan temin kapsamında yaptırılan işlerde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunan istekli 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen işlerde ihale dışı bırakılabilecektir.

7. İŞ VEYA MESLEK AHLAKINA AYKIRI FAALİYETTE BULUNULAN İŞİN YAZILI SÖZLEŞMEYE BAĞLANMIŞ OLMASI GEREKLİ DEĞİLDİR

Kural olarak 4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir.

Ancak Kanunun 21. maddesinin (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması zorunlu değildir.

Yine kural olarak doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda sözleşme yapılması zorunlu değildir.

Ancak aşağıda belirtilen iki durumda sözleşme imzalanması zorunludur:

1) Doğrudan teminin (c) bendine göre yapılan alımlarda her hâlükârda sözleşme imzalanması zorunludur.

2) Alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin veyahut yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın yazılı bir sözleşmeye bağlanması zorunludur.

Bu noktada sözleşme yapılması zorunlu olmayan söz konusu durumlarda 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde yer alan, “idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunmaktan” bahsedilecek midir?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunmanın ön koşulu olarak yazılı sözleşmeyi şart koşmamaktadır.

Bu itibarla örneğin yazılı sözleşmeye bağlanmamış doğrudan temin kapsamında gerçekleştirilen alımlarda da iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulabilecektir. Bu nedenle yazılı sözleşmeye bağlanmamış doğrudan temin kapsamında gerçekleştirilen alımlar ile yazılı sözleşme yapılmayan Kanunun 21. maddesinin (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında da iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunan istekli 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dışı bırakılabilecektir.

8.İŞ VE MESLEK AHLAKINA AYKIRI FAALİYETTE BULUNAN İSTEKLİ İHALE KOMİSYONUNCA DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMALIDIR

İş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan isteklinin ihale dışı bırakılmasına idarede bulunan bilgi ve belgelere istinaden ihale komisyonunca karar verilmelidir. Bu kapsamda idarede somut bilgi ve belgeler bulunsa bile iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan isteklinin teklif zarfları idarece alınmalı, ilk oturumda yeterlilik belgelerinin olup/olmadığı kontrol edilmeli, ancak ikinci oturumda idarede bulunan bilgi ve belgelere istinaden ihale komisyonunca isteklinin ihale dışı bırakılmasına karar verilmelidir.