İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği TCK’nin 235 inci maddesinde hangi hallerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı sayma yöntemiyle düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre;
a) Hileli davranışlarla;
1.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.
Görüleceği üzere söz konusu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde sayılan dört hareketin hileli davranışlarla işlenmesi gerekirken (b), (c) ve (d) bendinde sayılan hareketlerin hileyle işlenmesi şart değildir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşmesi için maddede sayılan hareketlerden birinin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Diğer taraftan söz konusu hareketlerden herhangi birinin ya da birden fazlasının gerçekleştirilmesi halinde de ortaya çıkan sonuç tek olacaktır.
Söz konusu hususla ilgili Yargıtay 5. Dairesi’nin 9.1.2013 tarih, 2012/4693 esas 2013/110karar numaralı kararında,“İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet suçlarında; her bir kamu görevlisi sanığın ihale sürecindeki görevi ve konumu, kamu görevlisi olmayan sanıkların da söz konusu ihalelerle olan tüm bağlantılarını irdeleyen ve dava konusu ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve ilgili yönetmeliklerdeki usul ve esaslara, ihale yöntem ve şekillerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını içeren ayrıntılı rapor alınmasından sonra, sanıklar arasındaki görüşme içerikleri ve adı geçenin bireysel ihtiyaç kredisine ait bir kısım ödeme dekontları ve ay sayısına göre taksit hesabını gösteren listenin adı geçen firmanın banka kredileri klasöründe ele geçirilmesine ilişkin kanıtların gücü de dikkate alınarak, sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri gerekir. Araştırma yapılmadan beraat kararı verilmesi isabetsizdir.” denilmektedir.
…
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine teknik şartnamelerde yer verilmelidir. İhale dokümanı 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler şeklinde tanımlanmıştır. İhale konusu işin teknik kriterleri ve detayları teknik şartnamede düzenlenir.
Teknik şartnamede ihale konusu iş için belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmalı, rekabeti engelleyici hususlar içermemeli ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamalıdır. Bu ilke 4734 sayılı Kanun’da temel ilkeler içerisinde sayılan rekabet, eşit muamele, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleriyle de yakından ilgilidir. Zaten sayılan bu ilkeler ihale yapılmasındaki amacın da esasını oluşturmaktadır. Zira ihale bir ihtiyacın temini için yapıldığından ihtiyacın kimden karşılandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Teklif edilen malların, şartnamesinde öngörülen niteliklere sahip olmamasına rağmen, sahip olduğu şeklinde değerlendirme yapılması söz konusu bentteki fiili oluşturmaktadır.
Burada ihaleye fesat karıştırma suçununoluşabilmesi için hileli hareketlerin varlığı şarttır.
Bu bende göre suç sadece idare görevlileri tarafından işlenebilecek bir suçtur.
Dikkat edileceği üzere bu bentte öngörülen suç sadece mal alımlarında söz konusu olup, yapım işleri ve hizmet alımları için öngörülmemiştir.
