Tekliflerle İlgili Olup da İhale Mevzuatına veya Şartnamelere Göre Gizli Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlama

İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği TCK’nin 235 inci maddesinde hangi hallerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı sayma yöntemiyle düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre;

a) Hileli davranışlarla;

1.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.

Görüleceği üzere söz konusu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde sayılan dört hareketin hileli davranışlarla işlenmesi gerekirken (b), (c) ve (d) bendinde sayılan hareketlerin hileyle işlenmesi şart değildir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşmesi için maddede sayılan hareketlerden birinin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Diğer taraftan söz konusu hareketlerden herhangi birinin ya da birden fazlasının gerçekleştirilmesi halinde de ortaya çıkan sonuç tek olacaktır.

Söz konusu hususla ilgili Yargıtay 5. Dairesi’nin 9.1.2013 tarih, 2012/4693 esas 2013/110karar numaralı kararında,“İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet suçlarında; her bir kamu görevlisi sanığın ihale sürecindeki görevi ve konumu, kamu görevlisi olmayan sanıkların da söz konusu ihalelerle olan tüm bağlantılarını irdeleyen ve dava konusu ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve ilgili yönetmeliklerdeki usul ve esaslara, ihale yöntem ve şekillerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını içeren ayrıntılı rapor alınmasından sonra, sanıklar arasındaki görüşme içerikleri ve adı geçenin bireysel ihtiyaç kredisine ait bir kısım ödeme dekontları ve ay sayısına göre taksit hesabını gösteren listenin adı geçen firmanın banka kredileri klasöründe ele geçirilmesine ilişkin kanıtların gücü de dikkate alınarak, sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri gerekir. Araştırma yapılmadan beraat kararı verilmesi isabetsizdir.” denilmektedir.

…

İdareler, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Gizli tutulması gereken bilgilerin başkalarına ulaştırılması yukarda zikredilen ilkelerin hayata geçmesini engelleyecektir.

Bu nedenle ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar.

Ayrıca 4734 sayılı Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre  Kanunun 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.

Yaklaşık maliyetin gizliliği esastır.^[1]Yaklaşık maliyetin üçüncü kişilere sızdırılması eylemi, ihaleye fesat karıştırma tabanlı sonu yolsuzluğa varan ve TCK çerçevesinde adli kavuşturma gerektiren sonuçlar doğurabilir.^[2]

İşlenen fiilin bu bent kapsamında suç oluşturması için başkalarının ulaşması sağlanan bilgiler hem tekliflerle ilgili olmalı, hem de söz konusu bilgi ve belgeler, ihale mevzuatına ve şartnamelere göre gizli tutulması gereken belgelerden olmalıdır. Bilginin teklifle ilgili olmadığı durumlarda, suçun oluşumundan bahsedilemeyecektir.[3][4]

Gizli tutulması gereken bilgilere başkasının ulaşmasını sağlamak, icraî ya da ihmalî hareketlerle gerçekleşebilir.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hareketlerin hileli olması şarttı aranamaz.

[1] ŞİMŞEK Abdullah, GÜNDÜZ Ferhat; Çöp Toplama İhale ve Sözleşme Rehberi, Ankara, 2010, s.

[2] DOĞANYİĞİT Sadettin; İhalenin Ruhu: Yaklaşık Maliyetin Gizliliği, Dış Denetim Dergisi, Sayı 2, Ekim-Kasım-Aralık 2010,s.95-99.

[3]ARTUK Mehmet Emin, GÖKCEN Ahmet, YENİDÜNYA Ahmet Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2010,s.675