İtirazen şikayet bedelinin bütün iddialarda haklı olunması halinde iade edileceğini öngören hükmü iptal eden Anayasa Mahkemesinin kararı 9 ay sonra yürürlüğe gireceğinden bu süreçte yapılan başvurularda başvuru bedelinin iade edilmesi gerekir mi?
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanunun 53.maddesinde, kamu ihale süreçlerine ilişkin yapılacak itirazen şikayet başvurularında yatırılması gereken itirazen şikayet bedeli, Kamu ihale Kurumunun gelirleri arasında sayılmıştır.
Anılan hükme dayalı olarak Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikayet başvuru bedelleri, başvurucu, itirazında haklı çıksa dahi uzun bir süre başvurana iade edilmemiş, bu bedeller, başvurularında haklı çıkan başvurucular tarafından mahkemeler yoluyla tahsil edilmeye çalışılmıştır.
15/01/2020 tarihinde Anayasa Mahkemesince Farmasol Tıbbi Ürünler San. Ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan 2017/37300 sayılı bireysel başvurusunda; Kamu İhale Kurumunca, başvurusunda haklı bulunanlara başvuru bedelinin iade edilmemesinin mülkiyet hakkının ihlaline sebebiyet vereceği belirtilerek başvuru bedellerinin başvurusunda haklı görülenlere iade edilmesi gerektiğini kabul etmiştir.
Bunun üzerine Kanun Koyucu tarafından 16/11/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 53.maddesine yapılan ekleme ile; itirazen şikayet başvurularında bulunanların bütün iddialarında haklı çıkmaları halinde itirazen şikayet bedellerinin iade edileceği hükmü getirilmiştir.
Başvuru bedelinin, bütün iddialarında haklı görülmesi halinde iade edileceğine dair bu hüküm de Ankara 7.İdare Mahkemesince Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesine taşınmış ve Mahkemece 26/03/2025 tarihinde yayımlanan kararı ile bahse konu hükmün de Anayasaya aykırı olduğuna ve başvurusunda haklı çıkan başvuruculara gereksiz bir külfet yüklediğinin kabulü ile hükmün iptaline karar vermiştir. Ancak Mahkeme bahse konu iptal kararının 9 ay sonra yürürlüğe gireceğini kararlaştırmıştır.
Bu durumda, başvuru bedelinin başvurucuların bütün iddialarında haklı çıkması halinde iade edileceğini kabul eden hüküm iptal edildiği halde 9 ay sonra yürürlüğe gireceğinden bu 9 aylık süreçte başvurusundaki iddiaların bir kısmında haklı çıkan başvurucuların itirazen şikayet başvuru bedellerinin iade edilip edilemeyeceği sorunuyla karşı karşıya kalınacaktır.
Kanaatimizce bu süreç içerisinde, başvurusu neticesinde iddialarının bir kısmında haklı çıkmış olsa dahi başvurucuların itirazen şikayet bedellerinin iade edilmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesince 4734 sayılı Kanunun 53.maddesinde yer alan hükmün Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği hususu, resmi gazetede yayımlanmasıyla artık tüm kamuoyunun, özellikle konu ile ilgili bulunan idareler ve şahısların bilgisi dâhiline girmiştir. AYM’nin iptal kararı verdiği tarihten itibaren idarelerin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği bilinen bir yasa hükmüne dayanarak işlem tesis etmeye devam etmeleri, hukuk devleti ilkesine ters düştüğü gibi, kamu yararına uygun davranmak zorunda bulundukları kuralına da aykırı olacaktır. Bir başka deyişle yukarıda belirtildiği şekilde kamuya duyurulan AYM kararlarının yayımlandığı 26/03/2025 tarihinden sonra idarenin, iptal edilen yasa hükmüne dayanarak işlem tesis etmesi mümkün değildir. Bu hükme dayanılarak işlem tesis edilmeye devam edilmesi halinde hem AYM kararlarının uygulanması etkisiz hale getirilmiş olacak hem de idareler hukuka aykırı işlem tesis etmeye devam etmiş olacaklardır.
Bu sebeple ilgililerin bu 9 aylık süreçte Kamu İhale Kurumunca itirazen şikayet başvurularında iddialarının tamamında haklı bulunmadıkları gerekçesiyle başvuru bedellerinin iade edilmediği hallerde süreci yargıya taşıyarak başvuru bedellerinin iade edilmesini talep etmelerinde hukuki menfaatleri bulunmaktadır.
