Hizmet Alımı İhalelerinde Personel Seçimine İlişkin Düzenlemeler ve Gizlilik Gerekçesi
Giriş
Hizmet alımı ihalelerinde, yüklenici tarafından çalıştırılacak personele ilişkin düzenlemeler yapılırken iş hukuku mevzuatı ile kamu ihale mevzuatının birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Özellikle personelin işe alınması, işten çıkarılması ve idare tarafından seçilmesine ilişkin düzenlemeler, hem 4857 sayılı İş Kanunu hem de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat bakımından hassasiyet arz etmektedir. İnceleme konusu olayda, şoförlerin idare tarafından seçileceğine ilişkin düzenlemenin hukuka uygunluğu bu çerçevede değerlendirilmiştir.
İhale Dokümanında Yer Alan Düzenleme
Teknik Şartname’nin “Yüklenici Personelinde Aranacak Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde; yüklenici tarafından çalıştırılacak şoförlerin, idarenin hizmet verdiği alanlar dikkate alınarak (korunmaya muhtaç çocuklar, engelliler, yaşlılar, kadınlar ve şiddet mağduru vatandaşlar) gizlilik ve mahremiyetin korunması gerekliliği nedeniyle, yüklenicinin önerisi üzerine idare tarafından seçileceği ve bu kişilerle gizlilik sözleşmesi yapılacağı düzenlenmiştir.
Mevzuat Çerçevesi
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde; hizmet alımı sözleşmeleri ve şartnamelerinde;
-
İşe alınacak kişilerin belirlenmesi veya işten çıkarma yetkisinin idareye bırakılmasına,
-
Daha önce aynı işyerinde çalışanların çalıştırılmaya devam edilmesine,
-
İdare tarafından personelin doğrudan seçileceğine
yönelik hükümlere yer verilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca, idarelerin personel üzerindeki denetiminin, yalnızca teknik şartnamede öngörülen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde verilen yetkiler çerçevesinde yapılabileceği belirtilmiştir.
Somut Düzenlemenin Hukuki Niteliği
İncelemeye konu ihalede toplam 89 personelin istihdam edilmesi öngörülmüştür. Teknik Şartname’de yer alan düzenlemenin lafzı ilk bakışta idarenin personel seçme yetkisini üstlendiği izlenimi verebilmekle birlikte, yapılan değerlendirmede bu düzenlemenin;
-
Şoförlerin yüklenici tarafından önerilmesi,
-
İdarenin ise bu önerilen personel üzerinde onay yetkisi kullanması,
-
İdarenin onayı olmaksızın personelin değiştirilememesi
amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla burada, idarenin doğrudan işe alma veya işten çıkarma yetkisini üstlenmesi söz konusu değildir.
Gizlilik ve Kamu Yararı Boyutu
İdarenin hizmet verdiği alanların; korunmaya muhtaç çocuklar, engelliler, yaşlılar, kadınlar ve şiddet mağduru vatandaşlar gibi hassas grupları kapsadığı dikkate alındığında, şoförlerin bu hizmet alanlarında gizlilik ve mahremiyet kurallarına azami özen göstermesinin zorunlu olduğu açıktır. Bu bağlamda, idarenin yüklenici tarafından önerilen personeli bu hassasiyetler çerçevesinde değerlendirmesi ve onaylaması, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle doğrudan bağlantılıdır.
Ayrıca, söz konusu şoförlerle gizlilik sözleşmesi yapılmasının öngörülmesi de, kişisel verilerin korunması ve hizmet alan bireylerin mahremiyetinin sağlanması açısından yerinde ve ölçülü bir tedbir niteliği taşımaktadır.
Sonuç
Mevzuat hükümleri ve ihale dokümanındaki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;
-
İdarenin personeli doğrudan seçme veya işe alma yetkisini üstlenmediği,
-
Düzenlemenin, yüklenici tarafından belirlenen personelin idarece onaylanmasına yönelik olduğu,
-
Bu onay mekanizmasının, hizmet verilen hassas gruplar nedeniyle gizlilik ve mahremiyetin korunması amacını taşıdığı
anlaşılmaktadır. Bu nedenle, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu ve kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılması hukuka uygundur.
