TAKSİRLE YARALAMA SUÇUNDAN MAHKÛMİYETİN MESLEKİ FAALİYET KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ, 10/4-e UYARINCA İHALE DIŞI BIRAKILMA VE TEMİNATIN GELİR KAYDI

Özet: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10/4-e bendi uyarınca, ihale tarihinden geriye doğru 5 yıl içinde “mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenler” ihale dışı bırakılır ve aynı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrası gereğince geçici teminatları gelir kaydedilir. Suçun “taksirle” (iş kazası, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması vb.) işlenmiş olması, suçun inşaat yapımı, şantiye yönetimi, denetim veya işveren/işveren vekilliği gibi mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı gerçeğini değiştirmez. Şantiye güvenliği ve denetim yükümlülüklerinin ihlali mesleki kusur sayıldığından, KİK tarafından ihale dışı bırakma ve geçici teminatın gelir kaydı işlemleri hukuka uygun bulunmuştur.

1. GİRİŞ VE HUKUKİ ÇERÇEVE

Kamu ihale hukukunda isteklilerin güvenilirliği ve mesleki liyakati temel şartlardan biridir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde;

“İhale tarihinden geriye doğru beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen”

isteklilerin ihale dışı bırakılacağı emredilmiştir.

Yine aynı maddenin son fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği hükümleri uyarınca; 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre ihale dışı bırakılan isteklilerden, sadece (c), (d) ve (e) bentleri kapsamında bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceği açıkça düzenlenmiştir.

2. TARTIŞILAN HUKUKİ SORUNLAR VE KİK’İN YAKLAŞIMI

A. Taksirli Suçlar Mesleki Faaliyet Kapsamına Girer mi?

İsteklilerin en sık ileri sürdüğü iddia; 10/4-e maddesinin kast barındıran, ticari dürüstlüğü veya meslek ahlakını zedeleyen suçları hedeflediği, taksirli (öngörülemeyen/ihmal dayalı) suçların ve iş kazalarının bu maddede değerlendirilemeyeceğidir.

Kamu İhale Kurulu  Yaklaşımı:

• Suçun kasten mi yoksa taksirle mi işlendiğinden ziyade, suçun “mesleki faaliyetin icrası sırasında ve bu faaliyetten kaynaklı yükümlülüklerin ihlali” nedeniyle işlenip işlenmediğine bakılır.

• İnşaat, mimarlık, mühendislik veya yüklenicilik faaliyetlerinde; iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almamak, şantiye alanını emniyete almamak, kontrol ve denetim görevini yapmamak doğrudan mesleki faaliyetin yürütülmesine ilişkindir.

• Dolayısıyla, bir inşaat şantiyesinde veya teslim alınan işte iş güvenliği eksiklikleri nedeniyle meydana gelen yaralanma/ölüm olaylarında verilen taksirle yaralama/öldürme mahkûmiyetleri, “mesleki faaliyetinden dolayı hüküm giyme” kapsamında kabul edilir.

B. İşveren Vekili / Yönetici Sıfatı ve Meslekle İlliyet Bağı

Tüzel kişilerin (%100 ortağı ve münferiden temsile yetkili müdürü/yöneticisi) şirket adına yürüttüğü projelerde “işveren vekili” veya “şantiye yöneticisi” sıfatıyla asli kusurlu bulunması, mesleki faaliyetle doğrudan illiyet bağını kurar. Bireysel olarak teknik unvanın (mühendis/mimar) ötesinde, organizasyon, denetim ve emniyet yükümlülüğünün yerine getirilmemesi mesleki kusurun esasını oluşturur.

C. Meslekten Men / İcranın Ertelenmesi Kararı Aranır mı?

Mahkûmiyet kararında ayrıca TCK m. 53/6 uyarınca meslek ve sanatın icrasından yasaklanma kararı verilmiş olması şart değildir. 4734 sayılı Kanun’un 10/4-e maddesi “meslekten men edilmeyi” değil, “mesleki faaliyetinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olmayı” arar. Kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin varlığı (ve ihale tarihinden geriye doğru 5 yıl içinde kesinleşmiş olması) yeterlidir.

3. SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ

İncelemeye konu olayda:

1. Mahkûmiyetlerin Niteliği: Şirketin %100 ortağı ve temsilcisi hakkında verilen iki ayrı mahkûmiyet kararı da  üstlenilen hastane/inşaat yapım işlerinde kuyu/boşluk kapatmama, korkuluk/bariyer koymama, aydınlatma yetersizliği ve denetim eksikliği gibi asli kusurlu iş güvenliği ihlallerine dayanmaktadır.

2. 5 Yıllık Süre: Her iki kararın da kesinleşme tarihlerinin (2022 ve 2024) ihale tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde kaldığı anlaşılmıştır.

3. Değerlendirme Dışı Bırakılma: Şirket ortağının/temsilcisinin inşaat yapım ve organizasyon faaliyetinden kaynaklanan asli kusurlu ceza mahkûmiyetleri mesleki faaliyetiyle doğrudan ilgili olduğundan, şirketin 10/4-e uyarınca ihale dışı bırakılması hukuka uygundur.

4. Geçici Teminatın Gelir Kaydı: 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrası gereğince, 10/4-e maddesi uyarınca ihale dışı bırakılan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi kanuni bir zorunluluktur. Buradaki işlem idarenin takdirinde olmayıp, mülkiyet hakkının ölçüsüz ihlali değil, kanunun emredici hükmünün uygulanması niteliğindedir.

4. SONUÇ VE İÇTİHAT VURGUSU

Kamu İhale Kurulu; şirket ortağı ve temsilcisinin taksirle yaralama suçundan aldığı kesinleşmiş mahkûmiyetlerin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığını tespit ederek;

• İsteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10/4-e maddesi gereğince ihale dışı bırakılması,

• 3.750.000,00 TL tutarındaki geçici teminatının gelir kaydedilmesi,

yönünde tesis edilen idari işlemleri MEVZUATA VE HUKUKA UYGUN bulmuş ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar vermiştir.

💡 YÜKLENİCİLER VE ŞİRKET ORTAKLARI İÇİN ÖNEMLİ UYARI

• İş Kazası Mahkûmiyetleri İhale Engeli Çıkarır: Şantiyelerde yaşanan iş kazaları sonucunda şirket ortakları veya idarecileri hakkında verilen ve kesinleşen “Taksirle Öldürme/Yaralama” mahkûmiyetleri KİK tarafından doğrudan 10/4-e kapsamında görülmektedir.

• Adli Sicil Kaydı Kontrol Edilmeli: İhalelere girmeden önce şirket ortaklarının ve temsile yetkili müdürlerinin adli sicil kayıtlarındaki kesinleşme tarihleri (5 yıllık zamanaşımı) mutlaka denetlenmelidir.

• Teminat Yakma Riski: 10/4-e maddesine aykırılık tespit edildiğinde idarelerin takdir yetkisi bulunmamakta, geçici teminat doğrudan gelir kaydedilmektedir.

#Kamuİhale #KİK #10Maddenin4eBendi #GeçiciTeminatınGelirKaydı #İhaleDışıBırakılma #MeslekiFaaliyet #TaksirleYaralama #İşKazası #AdliSicil #KİKKararları