Kısmi Teklife Açık İhalelerde Sözleşme Yapmayan İsteklilerin Geçici Teminatlarının Gelir Kaydedilmesi
Özet
Kamu ihalelerinde rekabetin artırılması ve kaynakların etkin kullanılması amacıyla kısmi teklife açık ihale yöntemi yaygın olarak kullanılmaktadır. Ancak, birden fazla kısmın ihale edildiği bu tür ihalelerde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bazı kısımlar için sözleşme yapmaya yanaşmaması halinde geçici teminatın hangi oranda gelir kaydedileceği hususu uygulamada tereddütlere neden olmaktadır. Bu makalede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümleri çerçevesinde konunun hukuki analizi yapılmakta; orantılılık ve kanunilik ilkeleri doğrultusunda çözüm önerisi sunulmaktadır.
1. Giriş
Kamu ihaleleri, kamu kaynaklarının verimli, saydam ve rekabetçi biçimde kullanılmasını sağlayan temel araçlardandır. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, idarelere bazı esneklikler tanımış; özellikle kısmi teklife açık ihalelerle alım sürecinin çeşitlendirilmesine imkân sağlamıştır. Ancak uygulamada, kısmi teklife açık ihalelerde bir isteklinin kazandığı tüm kısımlardan bazılarını imzalamaktan imtina etmesi halinde, geçici teminatın ne ölçüde gelir kaydedileceği konusunda idareler arasında uygulama birliği bulunmamaktadır.
2. Mevzuat Çerçevesi
2.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
Kanunun 44’üncü maddesi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğunu, aksi halde geçici teminatının gelir kaydedileceğini hükme bağlamıştır. Ayrıca, 58’inci maddeye göre sözleşme yapmayan istekliler, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar tüm kamu ihalelerinden yasaklanır.
2.2. Kamu İhale Genel Tebliği
Tebliğin 16.4’üncü maddesi, kısmi teklife açık ihalelerde her bir kısmın ayrı ayrı değerlendirilmesini öngörür. 16.4.3’üncü madde ise, mal ve hizmet alımlarında bazı durumlarda her kısım için ayrı sözleşme yapılabileceğini ve her sözleşme için ayrı kesin teminat alınacağını düzenler.
3. Hukuki Değerlendirme
Kısmi teklife açık ihalelerde, idare tarafından her kısım için ayrı sözleşme yapılması öngörülmüşse, sözleşme yapma yükümlülüğü de her kısım bakımından ayrı ayrı doğar. Bu durumda, isteklinin sözleşme yapmadığı kısma ilişkin geçici teminatın gelir kaydedilmesi, orantılılık ve eşitlik ilkeleri açısından daha uygun bir yaklaşımdır.
Teminatın tamamının gelir kaydedilmesi, yalnızca bir kısmı imzalamayan isteklilerle hiçbir kısmı imzalamayan isteklilerin aynı yaptırıma tabi tutulması anlamına gelecektir ki bu durum idari yaptırımlarda orantılılık ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca, idari yaptırımlar bakımından geçerli olan kanunilik ilkesi gereği, mevzuatta açıkça öngörülmeyen genişletici yorumlardan kaçınılmalıdır.
4. Sonuç
Kısmi teklife açık ihalelerde, idare tarafından her kısım için ayrı sözleşme yapılmasının öngörüldüğü hallerde; isteklinin bazı kısımlara ilişkin sözleşmeleri imzalamaktan kaçınması durumunda, yalnızca sözleşmesi yapılmayan kısımlara isabet eden geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu uygulama, hem orantılılık hem de eşitlik ilkeleri açısından adil bir çözüm sunmakta, aynı zamanda kamu kaynaklarının korunmasına da hizmet etmektedir.
