Kamu İhalelerinde Yasak Fiil ve Davranışların Tespiti
4734 Sayılı Kanun’un 10 ve 17’nci Maddeleri Kapsamında “İrade Birliği” Kriteri
📌 Giriş
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, ihale süreçlerinde rekabetin korunması, eşit muamele ve saydamlık ilkelerinin güvence altına alınması amacıyla bazı fiil ve davranışları açıkça yasaklamış ve bu fiillerin tespiti halinde ağır yaptırımlar öngörmüştür. Ancak uygulamada, her şüpheli davranışın otomatik olarak yasak fiil kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği önemli bir tartışma alanıdır.
Bu makalede, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu ve 17’nci maddeleri birlikte ele alınarak, yasak fiil ve davranışların hangi koşullarda oluşacağı, özellikle irade birliği ve birlikte hareket etme kriteri çerçevesinde incelenmektedir.
Yasak Fiil ve Davranışların Yasal Dayanağı
📌 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi,
📌 Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağını hüküm altına almıştır.
Bu düzenleme ile ihale sürecini bozabilecek eylemler karşısında idareye ve denetim mercilerine bağlayıcı bir yaptırım yetkisi tanınmıştır.
4734 Sayılı Kanun’un 17’nci Maddesinde Yer Alan Yasak Fiiller
Kanun’un 17’nci maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerinde, özellikle rekabeti ve ihale kararını doğrudan etkileyen fiiller düzenlenmiştir. Buna göre yasaklanan davranışlar arasında:
-
Rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,
-
İhaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
-
Alternatif teklif verebilme halleri dışında,
👉 kendisi veya başkaları adına,
👉 doğrudan veya dolaylı olarak,
👉 asaleten ya da vekâleten,
👉 birden fazla teklif vermek,
sayılmaktadır.
Bu fiillerin tespiti halinde, ilgililer hakkında Kanun’un dördüncü kısmında düzenlenen yaptırımlar (ihale dışı bırakma, yasaklama vb.) uygulanmaktadır.
Yasak Fiil Tespitinde “İrade Birliği” Şartı
Uygulamada önem taşıyan temel husus şudur:
📌 Her benzerlik veya her şüpheli durum, tek başına yasak fiil sayılmaz.
İsteklilerin eylemlerinin Kanun’un 17’nci maddesi kapsamında yasak fiil olarak nitelendirilebilmesi için;
-
🔹 Birden fazla eylemin birlikte değerlendirilmesi,
-
🔹 İstekliler arasında irade birliği bulunduğunu gösteren,
-
🔹 Somut, güçlü ve inandırıcı kanıtların varlığı,
gerekmektedir.
Bu yaklaşım, hem hukuki güvenlik ilkesinin hem de ölçülülük ilkesinin doğal bir sonucudur.
Güçlü Kanıt Kavramının Önemi
📌 İrade birliğinin varlığından söz edilebilmesi için;
-
Tesadüfi veya açıklanabilir benzerlikler değil,
-
Organik bağ,
-
Eş güdümlü hareket,
-
Birlikte hareket etme iradesini ortaya koyan davranış örüntüsü,
aranmaktadır.
Bu nedenle, yasak fiil tespiti yapılırken tek bir olguya dayanılması, çoğu durumda hukuken yeterli kabul edilmemektedir.
Hukuki Değerlendirme ve Sonuç
📌 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, rekabeti bozucu eylemlerle mücadelede katı bir sistem öngörmekle birlikte, bu yaptırımların ancak güçlü ve çok yönlü delillerle uygulanabileceğini kabul etmektedir.
📌 Yasak fiil ve davranışların tespiti için, isteklilerin bilinçli ve ortak bir irade ile hareket ettiklerinin ortaya konulması zorunludur.
📌 Aksi halde, yalnızca şekli benzerliklere veya tekil bulgulara dayanılarak ihale dışı bırakma veya yasaklama yoluna gidilmesi, hukuka aykırılık riski doğuracaktır.
Bu yönüyle, Kanun’un 10 ve 17’nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, yasak fiil tespitinin hem titizlik hem de yüksek ispat standardı gerektirdiği açıkça görülmektedir.
