Yapım
Kamu İdaresi Türü Diğer Özel Bütçeli İdareler
Yılı 2015
Dairesi 8
Dosya No 42621
Tutanak No 45882
Tutanak Tarihi 20.3.2019
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
işinde; -Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararına uyulmayarak- ihaleden önce belirlenmiş herhangi bir köprü inşaat zammı oranı bulunmamasına rağmen Karayolları Birim Fiyat Tarifleri 3992 poz nolu köprü inşaatı zammı ödenmesi;
2- 173 sayılı İlamın 16. maddesiyle; … taahhüdündeki “… İşi” kapsamında yapılan …-… Karayolu imalatında; -17.10.2006 tarihli ve 26322 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2006/1 E., 5168/1 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararına uyulmayarak- ihaleden önce belirlenmiş herhangi bir köprü inşaat zammı oranı bulunmamasına rağmen Karayolları Birim Fiyat Tariflerinin 3992 poz no.lu Köprü inşaat zammı pozuna ilişkin notlardan 1 no.lu not hükmüne aykırı olarak köprü inşaatı zammı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu, (aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen tüm temyiz dosyalarında da tamamen aynı olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle;
İçtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği ve kesin hesabın içtihadı birleştirme kararından önce düzenlenmiş olması yönünden:
Söz konusu madde ile ilgili teknik konulardaki temyiz nedenlerine geçmeden önce “Sayıştay Genel Kurulu içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı nitelikte olduğu ve geçici hakedişlerin kazanılmış hak sayılmadığı, idareler açısından da bağlayıcılığı olmadığı, geçici ödeme olduğu ve kesin hakedişte mahsubu gerektiği, bu durumda ….-… Karayoluna ait ödeme, en son 2005 yılında düzenlenen ara hakediş ile tamamlanmış olsa da, alelusul düzenlenen bu ara hakedişteki yersiz köprü inşaat zammına ilişkin kesintinin Sayıştay Genel Kurulu İçtihadın Birleştirilmesi Kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 17.10.2006 tarihinden sonra düzenlenen 27.02.2013 tarihli 111 no.lu Kesin Hakediş Raporu üzerinden yapılması gerektiği” gerekçesine dayanan Sayıştay İlamına ilişkin itirazlarını belirtmek istediklerini, şöyle ki; İlamdaki bu değerlendirmeye katılmanın mümkün olmadığını, zira daha önceki savunma dilekçelerinde de belirttikleri gibi; Sayıştay Genel Kurulunun 01.10.1972 tarih ve 3606 nolu Kararında; “Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları, ittihaz tarihinden itibaren tesir icra eden kararlardır. Kaziye-i mahkemelere tesir icra edememesi bakımından da geriye geçerli değildir.” denildiğini, Temyiz Kurulunun çeşitli kararlarında (ilamlarında) ise; “İçtihadı birleştirme kararları, kesin hükme bağlanmış olanlar dışındaki aynı konudaki işlemlerde bağlayıcı olduğundan” ifadesinin yer aldığını, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin, yüksek yargı organları, adli ve idari yargı tarafından benimsenerek hukukun temel prensiplerinden birisi haline geldiğini, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği konusunda Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun bir kararında; “İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif nitelikteki düzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasına ilişkin olup konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürece geçerliliğini korur ve Danıştay Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. Bu zorunluluk, idarece, sebep unsuru içtihadı birleştirme kararının verilmesinden Önce oluşmuş olsa dahi, henüz tesis edilmemiş idari işlemlerle; yargı yerleri için yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlıdır. Daha açık anlatımla idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralını uygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargı organları da görmekte oldukları davaların her evresinde keza içtihadı birleştirme kararına uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. Ancak idare, içtihadı birleştirme kararından önce bu karara aykırı olarak tesis ettiği bir idari işlemi geri alarak düzeltmesi için zorlanamayacağı gibi, yine yargı yerlerince bu kararlara aykırı olarak verilmiş ve kesinleşmiş olan kararlar hakkında, sonradan verilmiş olan içtihadı birleştirme kararına dayanılarak yargılamanın yenilenmesi istenemez- Bu husus senelerden beri idari ve adli yargının verdiği çok sayı da kararla doğrulanmış ve içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği hukukun temel ilkelerinden biri olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.” şeklinde tespitlerde bulunulduğunu, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümemesinin, geçmişi etkilememeleri geleceğe yönelik olmalarını amaçladığını, içtihadı birleştirme kararlarının karar tarihinden itibaren tesir icra eden kararlar olduğunu, Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararından önce …-… Karayoluna ait kesin hesap çalışmalarına başlanıldığını, köprü zammının da dahil olduğu …-… Karayoluna ait kesin hesap tamamen bitirilerek, 03.02.2005 tarih ve 63 nolu hakediş ile ödemesinin gerçekleştirildiğini, …-… Karayoluna ait kesin hesapların Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesinde düzenlenen “Kontrol teşkilatı, müteahhit veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesapları, yine birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır.” hükmüne uygun olarak işin devamı sırasında 2005 yılında yapıldığını ve bitirildiğini, 2005 yılından sonra yargılama konusu işle ilgili hiçbir imalat yapılmadığını, 2005 yılında iş sahibi ile müteahhit arasında bu konuya ilişkin kesin hesapların çıkarıldığını, taraflarca karşılıklı anlaşıldığını ve imza edildiğini, zaten m. 40/f.2’de yer alan; “Müteahhidin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde sadece kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınacak ve bunlarla geçici hakediş raporlarındaki rakamlar arasında bulunabilecek farklara bakılmayacaktır.” hükmünden de anlaşılacağı üzere kesin hakediş hazırlanırken sadece ve sadece kesin hesaplar sonucunda bulunan rakamların esas alınmakta olduğunu, 2013 yılında yapılan “kesin hakediş”in bu kesin hesaplara dayalı yapıldığını, bu nedenle 2005 yılında yapılan kesin hesapların 2013 yılında yapılan kesin hakedişe esas olmasının Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi-Madde 40’ta düzenlenen; “İdarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak kontrol teşkilatı tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir.” hükmüne uygun olarak yapıldığı konusunda bir tereddüt olmadığını, kesin hesaptan sonra bu konulara ilişkin hiçbir imalatın yapılmadığı göz önüne alındığında, İlamda yer alan “Bu durumda …-… Karayoluna ait en son ödeme 2005 yılında düzenlenen ara hakediş ile tamamlanmış olsa da, alelusul düzenlenen ara hakedişteki yersiz köprü inşaat zammına ilişkinin kesintinin Sayıştay Genel Kurulu İçtihadın Birleştirilmesi Kararının Resmi Gazetede yayınlandığı 17.10.2006 tarihinden sonra düzenlenen 27.02.2013 tarihli 111 no.lu kesin hakediş raporu üzerinden yapılması gerektiği” şeklindeki gerekçenin açık bir şekilde isabetsiz olduğunu, Sayıştay 8. Daire ilamı ile verilen tazmin hükmünün bu nedenlerle kaldırılması gerektiğini,
Konunun teknik boyutu yönünden ise:
Sayıştay Genel Kurulunun 02.10.2006 tarih ve 5168/1 sayılı Kararının sonuç kısmının aynen; “…nce yürütülen baraj inşaatlarında, işin sözleşmesindeki ilk keşif cetvelinde bulunmayan ve ilave keşiflerle sonradan muhtevaya alınan köprü yapımlarında, köprü inşaatı zammı ödenmesinin mümkün bulunmadığına … 02.10.2006 tarihinde çoğunlukla karar verildi.” şeklinde olduğunu, … İşiyle ilgisi olmayan, … İşiyle ilgili olan 02.10.2006 tarih ve 5168/1 Sayıştay Genel Kurul Kararı sonuç bölümünün örnek gösterildiğini, Sayıştay Genel Kurulu Karan detaylı okunursa, … Barajı ve … Regülatörü arasındaki 23 km’lik kısmın …’nce emanet usulü ile yapılmakta olduğunu, … Köyü ile … Regülatörü arasındaki 17 km’lik yolun durması ve Karayolları tarafından ihalesi yapılamayacağından muhtevaya alındığını, daha sonra …’nce emanet usulü yapılan işinde muhtevaya alınması ile 40 km’lik yolun sonradan muhtevaya alındığını, muhtevaya alınmadan önce her iki yolda da hangi işlerin yapılacağı, projeleri, poz numaraları ve metrajları hususlarının belli olduğunu, bu iş ile … Barajını karşılaştırmanın mümkün olmadığını, çünkü … İşinde zaten sözleşmede …-… Karayolunun mevcut olduğunu, muhtevaya sonradan girmediğini, bilindiği üzere, … İşinin 1995 yılında … TL keşif bedeli ve % 15,49 tenzilatla … TL’ye ihale edildiğini, sözleşme eki tahmini inşaat bedeli cetvelinde, …-… Karayolu ile ilgili, Karayollarına ait tek bir kalem poz ve miktarın mevcut olmadığını, dilekçe ekindeki sözleşme eki Özel Teknik Şartname Bölüm-1 de; “…-… Karayolu’nun takriben 18 km’lik bir kısmının, baraj inşaatı nedeniyle, rölakasyonu müteahhit tarafından yapılacaktır. Bu yol, … standartlarına uygun olacak ve bedeli TCK birim fiyatları ile ödenecektir. Yolun … standartlarına göre inşa edilmesi hususunda, … ile … iş birliği yapacaktır.” denildiğini, 25.12.1998 tarih ve 6507 sayılı Olur ile …-… Karayolunda poz no 3992 için % 52 köprü zammı alındığını, Karayolları Birim Fiyat Tariflerinde poz no.3992 “Köprü İnşaatı Zammı” ile ilgili not 1’de; “Bu birim fiyat; eksiltmeden önce olmak üzere İdarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % de miktarı birim fiyat tarifinde belirtilmek suretiyle ödenir. Her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespiti mümkün değildir.” ifadesinin yer almakta olduğunu, burada eksiltmeden önce karayolları ile ilgili hiçbir metraj, birim fiyat belli olmadığından köprü yapılıp yapılmayacağının da belli olmadığını, eksiltmeden yani ihaleden sonra yapılan projelerde karayolları ile ilgili tüm detayların belirlendiğini, köprü yapılacağının da bu durumda anlaşıldığını, bu sebeple, karayolları notunda bahsedildiği gibi eksiltmeden önce böyle bir katsayının belirlenebilmesinin de söz konusu olmadığını, işin müteahhidine, yukarıda açıklanan nedenlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, fazladan bir ödemenin yapılmadığı açık olup herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediğini ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu bilgilerimize sunmuştur.
Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde İlamın bu maddesine ilişkin olarak; temelde iki gerekçe yer aldığı, bunlardan ilkinin; içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümemesi konusu olduğu, ancak burada geçici hakedişlerin kazanılmış hak teşkil etmemek kaydıyla alelusul düzenlediği ve içtihadı birleştirme kararının işe ait kesin hakediş düzenleme tarihinden çok daha öncesinde verildiği hususları göz önüne alındığında söz konusu gerekçenin dayanaksız kaldığı, itiraza konu ikinci temel gerekçenin ise; 3992 no’lu “Köprü inşaat zammı” pozunun geçici hakediş kapsamında ödenmesinin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kamu zararı doğurmadığı yönünde olduğu, ancak 3992 no’lu “Köprü inşaat zammı” pozunun tarifinde, bu zammın ödenebilmesi için eksiltmeden (ihaleden) önce belirlenmesi gerektiği ve her ne sebeple olsun ihaleden sonra tespitinin mümkün olmadığının sarih bir surette ifade edildiği, ilam konusu olayda ise eksiltmeden (ihaleden) önce 3992 no’lu “Köprü inşaat zammı” belirlenmediği, dolayısıyla sonradan bu zammın ödenmesinin sözleşme ve eklerine aykırı olduğu; bu nedenlerle talebin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği (ikinci) temyiz dilekçesinde özetle;
a) Birinci Temel Gerekçe-İçtihadı Birleştirme Kararlarının Geriye Yürümemesi Konusu:
Bu madde kapsamındaki “Köprü inşaat zammı” ile ilgili olarak, 17.10.2006 tarihinde Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararının yayımlandığını ve baraj inşaatlarında ihale sonrası muhtevaya alınan köprü inşaatlarında köprü inşaat zammı ödenmesinin mümkün olmadığına karar verildiğini, söz konusu “Köprü inşaat zammı” uygulamasının yapıldığı yerin, baraj inşaatı muhtevasında gerçekleştirilen …-… Karayolu olup, kesin hesaplarının 03.02.2005 tarihinde (63 nolu hakediş) tamamlandığını, dolayısıyla, yukarıda İlamın 14. maddesi için yapılan açıklamalar doğrultusunda içtihadı birleştirme kararlarının geçmişe yürümezliği ilkesi uyarınca daha önce kesin hükme bağlanmış bu ödeme için uygulanmasının mümkün olmadığının görüleceğini,
b) İkinci Temel Gerekçe-“Köprü İnşaat Zammı” Ödemesinin Sözleşmesel Dayanağı Konusu:
Bilindiği üzere, … İşi sözleşme eki tahmini inşaat bedeli cetvelinde, …-… Karayolu ile ilgili Karayollarına ait poz ve miktarların mevcut olmadığını, ancak sözleşme eki Özel Teknik Şartname Bölüm-1 de; “…-… Karayolu’nun takriben 18 km’lik bir kısmının, baraj inşaatı nedeniyle, rölakasyonu müteahhit tarafından yapılacaktır. Bu yol, … standartlarına uygun olacak ve bedeli TCK birim fiyatlan ile ödenecektir. Yolun … standartlarına göre inşa edilmesi hususunda, … ile … iş birliği yapacaktır.” denildiğini, 25.12.1998 tarih ve 6507 sayılı Olur ile …-… Karayolunda poz no 3992 için % 52 köprü zammı alındığını, Karayolları Birim Fiyat Tariflerinde poz no.3992 “Köprü inşaatı Zammı” ile ilgili not 1’de; “Bu birim fiyat; eksiltmeden önce olmak üzere idarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % de miktarı birim fiyat tarifinde belirtilmek suretiyle ödenir. Her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespiti mümkün değildir.” ifadesinin yer almakta olduğunu, ancak … İnşaatında eksiltmeden önce karayolu ile ilgili herhangi bir güzergah ve projelendirme çalışması yapılmadığından (köprü yapılıp yapılmayacağı bile belli olmadığından), yolda hangi imalatların yapılacağı, dolayısıyla herhangi bir metraj ve birim fiyat tespiti yapmanın doğal olarak mümkün olmadığını, söz konusu karayolunun … İnşaatı muhtevasına eksiltmeden sonra alınan bir iş olmayıp, sadece proje kriterlerinin sonradan belirlendiğini, sehven tespit edilmemiş, unutulmuş, atlanılmış bir durumun söz konusu olmadığını, eksiltmeden yani ihaleden sonra yapılan projelerde karayolu ile ilgili detaylar ve imalatların belirlendiğini, köprü yapılması kararının da bu aşamada alınmış bir karar olduğunu, bu sebeple Karayolları notunda bahsettiği gibi eksiltmeden önce böyle bir katsayının belirlenebilmesinin söz konusu olmadığını, ayrıca, Karayolları Birim Fiyat Tariflerinde 3992 no’lu köprü inşaat zammının “Köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun ya da kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartlan ve benzeri şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünü karşılamak üzere köprü inşaat zammı” olarak tanımlandığını, köprüye ait birim fiyatlara yansıtılmayan ve bir önceki cümlede izah edilen müşkülatlar ve randıman düşüklükleri karşılığı için düzenlendiğinin belirtildiğini, birim fiyat cetvel ve tariflerinde yer alan zam pozlarının da diğer pozlar gibi imalata ilişkin pozlar olup, her bir ihale kapsamında karşılaşılacak olan ve imalatın maliyetini etkileyen unsurlar farklı olduğu için zam pozu olarak ifade edilmekte olduğunu, bunun ise köprü birim fiyatlarının minimum güçlükleri dikkate alınarak düzenlenmiş olduğunu, bu güçlüklerin imalat birim maliyetlerini arttıracağı ve bu artışın her bir ihale (her bir köprü) için farklı olacağı kabul edilerek zam pozlarının oluşturulmuş olduğunu gösterdiğini, zam pozlarının imalata ilişkin, yani imalat birim maliyetine ilişkin pozlar olduğu dikkate alındığında, zam pozu uygulanan bir imalatın birim fiyatının, bu imalatın en düşük zorluk derecesine göre (yani en basit köprüye göre) düzenlendiğini, birim fiyatın zam pozu oranında arttırılması sonucu bulunacak fiyatın imalatın karşılığı birim fiyat olacağının anlaşılmakta olduğunu dile getirerek tazmin hükmünün kaldırılması talebini bir kez daha yinelemiştir.
Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaa yazısında belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle temyiz talebinin önceki mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.
Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 42620 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …, 42626 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına 27.02.2019 tarihli Temyiz Kurulu Gündeminde oy birliğiyle karar verilen (ahiz … adına) …, … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İlamda tazmin hükmü, … taahhüdündeki “… İşi” kapsamında yapılan …-… Karayolu imalatında; -17.10.2006 tarihli ve 26322 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2006/1 E., 5168/1 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararına uyulmayarak- ihaleden önce belirlenmiş herhangi bir köprü inşaat zammı oranı bulunmamasına rağmen Karayolları Birim Fiyat Tariflerinin 3992 poz no.lu Köprü inşaat zammı pozuna ilişkin notlardan 1 no.lu not hükmüne aykırı olarak köprü inşaatı zammı ödendiği gerekçesiyle verilmiştir.
Tazmin hükmü üzerine temyize konu olan olayın bu gerekçesi yönüyle iki önemli boyutu bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, olayın teknik boyutu; ikincisi ise, olayla ilgili İçtihadı Birleştirme Kararının tarihi itibariyle olaya uygulanabilirliği boyutudur.
Öncelikli olarak, olayın teknik boyutu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;
Yukarıda tarih ve numarası belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında aynen:
“…
Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü:
…nce yürütülmekte olan baraj inşaatlarında, ihaleden sonra işin yapımı sırasında, ilave keşiflerle köprü yapımının işin bünyesine dahil edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu köprülerden Karayolları standartlarına göre yapılanlar için, Karayolları Birim Fiyat Tarifinde yer alan fiyat ve şartlar uygulanmaktadır.
Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat tariflerinde, köprü inşaatlarına ilişkin birim fiyatlar yer almış ve ayrıca 3992 poz numarası ile köprü inşaatı zammı tarif edilmiştir.
3992 numaralı pozda, “Köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünü karşılamak üzere köprü inşaatı zammı” denilerek bu zammın ödeneceği belirtilmiştir.
Anılan pozun not bölümünde ise, bu birim fiyatın, eksiltmeden önce olmak üzere idarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer alması ve yüzde miktarının birim fiyat tarifinde belirtilmesi suretiyle ödeneceği, her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespitinin mümkün olmadığı hükmü yer almıştır.
Buna göre, 3992 numaralı pozda yer verilen hükümler karşısında, baraj inşaatı işlerinin sözleşmelerindeki ilk keşif cetvellerinde yer almayan, dolayısıyla sözleşmesinde köprü inşaatı zammı oranı bulunmayan ve sonradan yapılan ilave keşiflerle muhtevaya dahil edilen köprü inşaatları için köprü inşaatı zammının ödenmesi mümkün görülmemektedir.
Diğer taraftan, hem 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 63’üncü, hem de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca, iş artışının zorunlu olması halinde belli bir orana kadar artan iş, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Yükleniciler sonradan ilave keşiflerle yapılması kararlaştırılan işleri süre hariç, sözleşme hükümlerine göre yapmak durumundadır. Dolayısıyla, ödenebilmesi için mutlaka sözleşmesindeki ilk keşif cetvelinde hüküm bulunması gereken köprü inşaatı zammının, sonradan kararlaştırılarak ödenmesi söz konusu olamaz.
Her ne kadar, 3992 pozundaki not hükmünün ilk keşfinde köprü inşaatı imalatı bulunan işler için geçerli olacağı, çünkü köprü inşaatları için belirlenecek zam oranının ihaledeki rekabeti etkileyen önemli faktörlerden biri olduğu, bu nedenle de işin bünyesine sonradan dahil edilen köprü inşaatları için, köprü zammı oranının zaten eksiltmede bulunmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ilave keşiflerle muhtevaya alınan köprüler için, anılan not hükmü dikkate alınmadan, eksiltmeden sonra da olsa köprü inşaatı zammı ve oranı belirlenebileceği iddia edilebilirse de; sözü edilen not hükmü açık olup, “her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra” hiçbir şekilde köprü inşaatı zammının tespit edilerek ödenmesi mümkün değildir. Aksi takdirde, köprü inşaatı zammı verilmesi ile buna ilişkin oranın eksiltmeden sonra tespit edilmesi, ihalelerde rekabeti ve açıklığı engelleyecektir.
Öte yandan, köprü yapımına ilişkin kazı ve beton imalatlarına ait birim fiyat analizleri incelendiğinde, birim fiyatın işçilik, malzeme ve makine girdilerinden oluştuğu görülmektedir. 3992 poz numaralı köprü inşaatı zammı birim fiyatı ise, köprü imalat bedelinin idarece belirlenen bir yüzdesi şeklinde olduğundan, bu haliyle bir yapım birim fiyatı değildir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesine göre de, keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile, sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler, sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler, diğer idarelere ait benzer analizler ve birim fiyatı tespit edilecek iş kalemleri için o işin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizlerin kullanılması gerekmektedir. Ancak, bu usullerle sadece yapım işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilebileceğinden, yapım birim fiyatı niteliği taşımayan 3992 poz numaralı köprü inşaatı zammının Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesine göre de, eksiltmeden sonra tespit edilmesi imkânı bulunmamaktadır.
Görüleceği üzere, baraj inşaatlarında, işin ihaleye çıkılması aşamasında ilk keşfinde bulunmayan, ancak sonradan yapılan ilave keşiflerle işin bünyesine dahil edilen köprü yapımlarında, köprü inşaatı zammı tespit edilerek ödenmesi, Karayolları Birim Fiyat Tarifindeki 3992 numaralı poz hükümlerine aykırıdır.
Bu itibarla, baraj inşaatlarında eksiltmeden sonra işin muhtevasına dahil edilen köprü yapımlarında, köprü inşaatı zammının tespit edilerek ödenmesine imkân bulunmamaktadır.
SONUÇ
…nce yürütülen baraj inşaatlarında, işin sözleşmesindeki ilk keşif cetvelinde bulunmayan ve ilave keşiflerle sonradan muhtevaya alınan köprü yapımlarında, köprü inşaatı zammı ödenmesinin mümkün bulunmadığına ve … 2.10.2006 tarihinde çoğunlukla karar verildi.
…”
Denilmekte olup, olayın teknik boyutu açısından aynı konuyu ilgilendiren olay hakkında temyize esas İlamda yapılan açıklamalar da bu doğrultuda olduğundan; (Sayıştay daire ve kurulları ile kamu idareleri ve sorumluların uymak zorunda olduğu) söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı esas alınarak yapılan teknik açıklamalar noktasında herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmemektedir.
Köprü zammının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yersiz ödendiği sarih olmakla beraber temyize konu olayda ihtilafa sebep olan asıl husus, olayla ilgili İçtihadı Birleştirme Kararının tarihi itibariyle olaya uygulanabilirliği boyutu olup, bu açıdan bir değerlendirme yapılacak olursa;
Hukuk sistemimizde içtihadı birleştirme kararları ile ilgili olarak;
(Mülga) 832 sayılı Sayıştay Kanununun 80 inci maddesinde:
“İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilamları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula verir.
Birinci Başkan birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.
İçtihadın birleştirilmesi ve değiştirilmesi kararları ile 18 inci madde gereğince alınan Genel Kurul kararları Resmi Gazete ile yayınlanır.”,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 58 inci maddesinde:
“(1) İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise Sayıştay Başkanı bu ilamları içtihatların birleştirilmesi için Genel Kurula gönderir.
(2) Sayıştay Başkanı birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.
(3) İçtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi kararları Resmi Gazetede yayımlanır. Bu kararlara Sayıştay daire ve kurulları ile kamu idareleri ve sorumlular uymak zorundadır.”,
2575 sayılı Danıştay Kanununun 40 ıncı maddesinde:
“1. İçtihatların birleştirilmesi veya birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi, Danıştay Başkanı, konu ile ilgili daireler, idari ve vergi dava daireleri kurulları veya Başsavcı tarafından istenebilir.
2. Aykırı kararlarla ilgili kişiler, içtihatların birleştirilmesi için Danıştay Başkanlığına başvurabilirler.
3. Kurulun, içtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkındaki kararları, gönderildikleri tarihten itibaren bir ay içerisinde Resmi Gazete’de yayımlanır.
4. Bu kararlara, Danıştay daire ve kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır.”,
2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45 inci maddesinde:
“İçtihadların birleştirilmesini Birinci Başkan, doğrudan doğruya veya Yargıtay dairelerinin veya genel kurulların verdikleri karar sonucunda veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bizzat yazı ile başvurması halinde, ilgili kuruldan ister. Bu istemlerin gerekçeli olması zorunludur.
Diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine Birinci Başkanlık Kurulu karar verir. Bu karar kesindir.
İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır.
İçtihadı birleştirme görüşmeleri, alınmış olan ilke kararları çerçevesinde yürütülür ve kararları yazılır.
İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.
İçtihadı birleştirme kararlarının niteliğini açıkça belirten özeti, kararın verilmesini izleyen en kısa zamanda Adalet Bakanlığına bildirilir. Adalet Bakanlığı bütün adliye mahkemelerine ve Cumhuriyet savcılıklarına bu kararları gecikmeksizin duyurur.
İçtihadı Birleştirme Kurulları, genel kurulların veya dairelerin kararlarındaki gerekçe ve görüşlerle bağlı olmaksızın sorunu başka bir görüşle karara bağlayabilirler.”
Hükümleri yer almaktadır.
İçtihadı birleştirme kararlarının işlem ve olaylara uygulanması ile ilgili olarak ise;
Sayıştay Genel Kurulunun 02.02.1995 tarihli ve 4832 nolu Kararında:
“İçtihadı birleştirme kararları, genel hukuk ilkelerine göre ittihaz tarihinden itibaren benzer olaylarda emsal teşkil etmekte ve daireleri bağlayıcı olmaktadırlar.”,
Sayıştay Genel Kurulunun 02.10.1972 tarihli ve 3606 nolu Kararında:
“Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları, ittihaz tarihinden itibaren tesir icra eden kararlardır. Kaziye-i muhkemelere tesir icra edememesi bakımından da geriye geçerli değildir.”,
Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.06.1993 tarihli ve 1991/1 E., 1993/2 K. nolu Kararında:
“İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif nitelikteki düzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasına ilişkin olup konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürece geçerliliğini korur ve Danıştay Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. Bu zorunluluk, idarece, sebep unsuru içtihadı birleştirme kararının verilmesinden önce oluşmuş olsa dahi, henüz tesis edilmemiş idari işlemlerle; yargı yerleri için yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlıdır. Daha açık anlatımla idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralını uygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargı organları da görmekte oldukları davaların her evresinde keza içtihadı birleştirme kararına uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. Ancak idare, içtihadı birleştirme kararından önce bu karara aykırı olarak tesis ettiği bir idari işlemi geri alarak düzeltmesi için zorlanamayacağı gibi, yine yargı yerlerince bu kararlara aykırı olarak verilmiş ve kesinleşmiş olan kararlar hakkında, sonradan verilmiş olan içtihadı birleştirme kararına dayanılarak yargılamanın yenilenmesi istenemez. Bu husus senelerden beri idari ve adli yargının verdiği çok sayı da kararla doğrulanmış ve içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği hukukun temel ilkelerinden biri olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.”
Denilmektedir.
Görüleceği üzere, içtihadı birleştirme usulü, kişilere haklarını korumaları için tanınmış bir kanun yolu olmayıp, hukuk birliğini sağlamanın yoludur. İçtihadı birleştirme yolunun amacı hukuk birliğini sağlayarak, yargı kurumlarının aynı konuda farklı kararlar vermesinin önüne geçmektir. Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları ittihaz tarihinden itibaren benzer olaylarda emsal teşkil etmektedir.
İçtihadı birleştirme kararları güç bakımından kanun gibi olup, Resmi Gazetede yayımından itibaren yargı organları ve idareleri bağlarlar. Nitelik bakımından ise kanunlar gibi olmayıp yeni kurallar ihdas etmezler, mevcut hükümleri yorumlarlar.
Gerek yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurulunun gerekse de Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun vermiş olduğu Kararlardan; içtihadı birleştirme kararlarının kararın verildiği tarihten önceki olaylara da uygulanmaları noktasında bir sakınca görülmemekle beraber, Danıştay açısından bu durum henüz tesis edilmemiş idari işlemler ve yargı yerleri için yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlı tutulmuş, yine Sayıştay açısından da bu kararların kaziye-i muhkemelere tesir icra edememesi bakımından geriye geçerli olmayacağı ifade edilmiştir. Kaziye-i muhkeme kesin hüküm olup, bir konuda kanun yollarının tüketilmesi ve kararın kesinleşmesi anlamına gelir. Tarafları, adli ve idari makamları bağlar. {Kaziye-i muhkemenin sözlükteki karşılığı: 1-Tam, sağlam hüküm. 2- Kesinleşmiş hüküm, bir daha bozulamayacak karar. Temyizin tasdikinden geçmiş, değişmez hâle gelmiş mahkeme kararı ki, böyle bir karara mazhar olan herhangi bir şey hakkında tekrar dava açılamaz; dâva mevzuu yapılamaz. Aksi takdirde kanun namına kanunsuzluk yapılmış olur. Buna “Kaziye-i mahkumun bihâ” da denir.}
Bu minvalde, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği ilkesinden anlaşılması gereken; yargı süreci bitmiş ve kesinleşmiş uyuşmazlıklarda içtihadı birleştirme kararlarının benzer olaylarda emsal teşkil etmesinin mümkün olmamasından ibaret olup, mefhum-u muhalifinden ise; henüz yargılama süreci devam eden ve kesinleşmeyen uyuşmazlıklar için içtihadı birleştirme kararlarının emsal teşkil edeceği (geriye yürüyebileceği) sonucu ortaya çıkmaktadır. Diğer bir ifadeyle, içtihadı birleştirme kararlarının kararın verildiği tarihten önceki olaylara uygulanmalarının önünde, kesin hükme bağlanma dışında herhangi yasal bir engel bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında temyize konu olaya bakılacak olursa; temyize konu olay aynı idarenin 2002 yılı hesabının denetimi sırasında sorgu konusu edilmiş, yapılan savunmaların Denetçisince yeterli görülmesi neticesinde (sadece) yargı raporuna konu edilmemiştir. Yani kesinleşmiş bir Sayıştay (yargı) kararı bulunmamasından öte, konu Sayıştay yargısına dahi konu olmamıştır. Ancak konu hakkında yukarıda bahsi geçen (17.10.2006 tarihli) İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ile içtihat, Denetçi görüşünün tersi doğrultusunda birleştirilmiş olup, hal böyle iken, 17.10.2006 tarihinden önce yapılan imalatlara birleştirilmiş içtihadın geriye yürümeyeceği gerekçesiyle tazmin hükmü (veya tasdik kararı) verilememesi hem Kanuna hem de içtihadı birleştirme usulünün amacına aykırıdır. Dolayısıyla, olayla ilgili herhangi bir kesinleşmiş Sayıştay (yargı) kararı bulunmadığından; İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı doğrultusunda kesin hakediş üzerinden tazmin hükmü verilmesinde hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.
Son olarak, Daire İlamında, kesinleşme konusunda; sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinde yer alan; “… Müteahhidin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Müteahhit, İdarenin isteği halinde, kesin hesapları da kontrol teşkilatının denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır. …” hükmünden hareketle geçici hakediş ödemelerinin, yüklenicinin belirli dönemlerde yaptığı imalatın ve ihzaratın karşılığı olarak verilen avans niteliğinde geçici bir ödeme olduğu ve kesin hakedişte mahsubunun gerektiği, ara hakediş ödemelerinin yüklenici açısından hak doğurmadığı ve İdare açısından da bağlayıcılığının bulunmadığı, bu durumda, …-… Karayoluna ait ödeme en son 2005 yılında düzenlenen ara hakediş ile tamamlanmış olsa da; alelusul düzenlenen bu ara hakedişteki yersiz köprü inşaat zammına ilişkin kesintinin, Sayıştay Genel Kurulu İçtihatların Birleştirilmesi Kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 17.10.2006 tarihinden sonra düzenlenen 27.02.2013 tarihli 111 no.lu Kesin Hakediş Raporu üzerinden yapılması gerektiği ifade edilmekte ise de; yukarıda detaylı bir şekilde açıklanan “içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği” ilkesinde sözü edilen kesinleşmeden kasıt; olay hakkında verilen yargı kararlarının kesinleşmiş olmasıdır. Bu manada, kesin hakediş raporunun düzenlenmemiş olmasını, kesinleşmenin gerçekleşmediği olarak nitelendirmek söz konusu ilkenin amacına ters düşecektir. Böyle bir durumda, hukukun en temel ilkelerinden olan “hukuki güvenlik” ilkesinden söz etmek de mümkün olmayacaktır. Ancak, temyize konu olayımızda daha önce de değinildiği gibi herhangi bir kesinleşmiş Sayıştay (yargı) kararı bulunmaması hasebiyle, İlamda bahsi geçen Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine dayanarak belirlenen düzeltme yönteminin uygulanması hususunda da yasal yönden bir sorun yoktur.
Bu hususların dışında, kamu zararı hesabında söz konusu işteki % 15,49’luk ihale tenzilatı dikkate alınmamıştır. Bu hususla ilgili herhangi bir itiraz olmamasına rağmen, re’sen gözetilecek sebeplerle kamu zararı tutarı % 15,49 azaltılarak hesaplanmalı ve bu doğrultuda düzeltilmelidir. Bu durumda da kamu zararı tutarı (… x 0,8451 =) … TL olacaktır.
Tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde, İlama konu olay hakkında kesinleşmiş bir Sayıştay (yargı) kararı verilmemiş olması karşısında 17.10.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2006/1 E., 5168/1 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı emsal gösterilerek tazmin hükmü verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakla beraber yukarıda dile getirilen düzeltme göz önüne alınarak, 173 sayılı İlamın 16. maddesiyle verilen (88/13181 sayılı BKK eki “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”’ın 8 inci maddesi hükmü gereği, işi ilişkin geçici kabul tarihi olan 2013 yılı fiyatları ile hesaplanan) … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin İlamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün … TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 20.03.2019 tarih ve 45883 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye … ve Üye …:
Öncelikle, işin teknik boyutu yönünden; İçtihadı Birleştirme Kararında sözü edilen … İşiyle temyize konu … İşini kıyaslamak mümkün değildir. Şöyle ki; Kürtün … Barajı ve … Regülatörü arasındaki 23 km’lik kısım …’nce emanet usulü ile yapılmış, … Köyü ile … Regülatörü arasındaki 17 km’lik yolun durması ve Karayolları tarafından ihalesi yapılamayacağından muhtevaya alınmış, daha sonra …’nce emanet usulü yapılan işinde muhtevaya alınması ile 40 km’lik yol sonradan muhtevaya alınmış, muhtevaya alınmadan önce her iki yolda da hangi işlerin yapılacağı, projeleri, poz numaraları ve metrajları hususları belli edilmiştir. … İşinde zaten sözleşmede …-… Karayolu zaten mevcuttur ve muhtevaya sonradan girmemiştir. Sözleşme eki tahmini inşaat bedeli cetvelinde, …-… Karayolu ile ilgili, Karayollarına ait tek bir kalem poz ve miktarı yoktur.
Dilekçe ekindeki sözleşme eki Özel Teknik Şartname Bölüm-1 de; “…-… Karayolu’nun takriben 18 km’lik bir kısmının, baraj inşaatı nedeniyle, rölakasyonu müteahhit tarafından yapılacaktır. Bu yol, … standartlarına uygun olacak ve bedeli TCK birim fiyatları ile ödenecektir. Yolun … standartlarına göre inşa edilmesi hususunda, … ile … iş birliği yapacaktır.” denilmekte olup, 25.12.1998 tarih ve 6507 sayılı Olur ile …-… Karayolunda poz no 3992 için % 52 köprü zammı alınmıştır.
Karayolları Birim Fiyat Tariflerinde poz no.3992 “Köprü İnşaatı Zammı” ile ilgili not 1’de; “Bu birim fiyat; eksiltmeden önce olmak üzere İdarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % de miktarı birim fiyat tarifinde belirtilmek suretiyle ödenir. Her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespiti mümkün değildir.” ifadesinin yer almakta olup, burada eksiltmeden önce karayolları ile ilgili hiçbir metraj, birim fiyat belli olmadığından köprü yapılıp yapılmayacağı da belli değildir. Eksiltmeden yani ihaleden sonra yapılan projelerde karayolları ile ilgili tüm detayların belirlenmiş, köprü yapılacağı da bu durumda anlaşılmıştır. Bu sebeple, Karayolları notunda bahsedildiği gibi eksiltmeden önce böyle bir katsayının belirlenebilmesi de söz konusu olmamıştır.
Sonuç olarak, İlama konu işin muhtevasında …-… Karayolu İnşaatının 19+485 ile 19+643 kilometreleri arasındaki … Deresi 158 metre uzunluğunda bir köprü ile geçilmektedir. Baraj sözleşme eki özel teknik şartname 2-G/a maddesi gereğince bu yol ve köprünün Karayolları yol ve köprü yapım şartları ve ödemeleriyle yapılacağı öngörülmektedir. Ancak başlangıç ihale dosyasına … Deresi Köprüsü ile ilgili herhangi bir metraj ve keşif konmamış, bu nedenle 3992 pozuyla ilgili herhangi bir değer de tespit edilmemiştir.
Başlangıç safhasında köprünün yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa köprü zammı gerektirecek işlerin gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceği belli olmadığı için, köprü güçlük zammının tespitinin de mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Köprü projesi baraj ihalesinden sonra hazırlanarak ilgili makamların onayına sunulmuş ve 1997-Ağustos ayında onaylanarak yürürlüğe girmiştir. Bu safhada 3992 pozunun dipnotunda belirtilen keşif özeti hazırlanırken, İdarenin en etkili makamınca oluşturulan bir kurul tarafından gerekli çalışmalar yapılarak köprü zammı tespit edilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında, Karayolları Birim Fiyat Tariflerinin 3992 poz no.lu Köprü inşaat zammı pozuna ilişkin notlardan 1 no.lu not hükmüne aykırı bir durumun olmadığının düşünülmesi bir yana; 3992 nolu pozun katı lafzi yorumuna bağlı kalınarak yapımı olağanüstü güç koşullarda gerçekleştirilen … Köprüsüne köprü zammının uygulanmaması hakkaniyet ve hukuk kurallarına da aykırı olacaktır.
İşin bu teknik boyutunun yanı sıra, 17.10.2006 tarihli ve 26322 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2006/1 E., 5168/1 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararından önce …-… Karayoluna ait kesin hesap çalışmalarına başlanılmış, köprü zammının da dahil olduğu …-… Karayoluna ait kesin hesap tamamen bitirilerek, 03.02.2005 tarih ve 63 nolu hakediş ile ödemesi gerçekleştirilmiş olduğundan; içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği ilkesine göre de kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz etmek mümkün görülmemektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmü kurulması hukuken isabetli olmadığından; temyiz dilekçesindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
“… İşi” kapsamında yapılan …-… Karayolu imalatında; ihaleden önce belirlenmiş herhangi bir köprü inşaat zammı oranı bulunmamasına rağmen, 2006/1 E., 5168/1 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı bir şekilde köprü inşaatı zammı ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle göz önünde bulundurulması gereken husus, söz konusu işe 1995 yılında başlanılmış olduğu ve 1999 yılı hesaplarının da o zaman yürürlükte olan 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri çerçevesinde denetlenmiş olduğu hususudur. …-… Karayolunda poz no 3992 için % 52 köprü zammı ödenmesine dair Olur … tarih ve … sayılı yazı ile alınmış ve imalat gerçekleştirilmiştir. Nitekim idarenin 1999 yılı hesaplarının denetimi sırasında, söz konusu imalat denetçi tarafından sorgu konusu edilmiş ve alınan savunma üzerine konu ilişikli bulunmayarak rapor konusu bile edilmeyerek bir anlamda beraat ettirilmiştir. Bu noktada 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine göre gerçekleştirilen denetim ve yargılama faaliyetlerinin hususiyetine değinmek gerekir.
Anayasanın 160 ıncı maddesi gereği Sayıştay denetimler sonunda “sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak” la görevlidir. Bu çerçevede 832 sayılı Kanun döneminde yargı raporları, şimdi olduğu gibi sadece ‘kamu zararı’ ile sınırlı olarak düzenlenmemekte, idare hesabının tümü üzerinde hüküm verilmekte idi. Dolayısıyla o dönem yürürlükte olan ve 3.6.1976 tarih ve 15605 M sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Denetim Yönetmeliğinin 35. Maddesi gereği denetçiler, hazırladıkları raporun birinci maddesinde, sonraki maddelerde ilişilecek hususlar varsa bunlarla ilgili hesap adlarını saydıktan sonra, bunlar dışında kalan hesapların doğru, denk ve belgelerinin tamam olduğu yazılarak, ilişiksiz olan bu işlemlerden ötürü sorumlular hakkında beraat isteminde bulunurlardı. Yine aynı yönetmeliğin 34. Maddesi gereği, savunmalar üzerine ilişiği kalmayan konular da rapora hiç alınmazdı. Hal böyle olunca daireler de, yargılama sonrası düzenledikleri ilamlarda sadece tazmin hükmü verdikleri konular hakkındaki kararlara gerekçe yazarlar, bunlar dışında kalan o hesapla ilgili tüm konular hakkında beraat hükmü verirler, ilamın sonuç kısmında da “… maadasının belgelerine dayandığı, kayıtlarına, kanun ve nizamlarına uygun bulunduğu anlaşılmış olduğundan sorumlunun beraatine” denilerek ilamda tazminine hükmolunanlar dışında kalan hususların beraat ettiğini belirtirlerdi. Diğer bir ifade ile daire ilamlarında, savunma üzerine rapora hiç alınmayan ya da rapora alındığı halde hakkında beraat hükmü verilen hususlar müstakil olarak yer almaz, sorumlular ilamda tazmin hükmü verilmemiş tüm konulardan beraat ettiklerini zımnen anlamış olurlardı. 1999 yılı hesaplarının denetimi sonrasında da söz konusu köprü zammı sorgu konusu edilmiş, ancak yapılan savunmalar üzerine ilişilecek bir husus kalmadığından, yönetmelik gereği konu rapora hiç alınmamış, bir anlamda ilamın sonundaki “.. maadasının … beraatine” hükmü kapsamında beraat hükmü verilerek konu kesin hükme bağlanmıştır. Çoğunluk görüşünde ifade edildiği üzere
Ayrıca resmi geçerliliği tartışmalı da olsa, hesabın muhavvel olduğu Grup Şefi tarafından ilgili idareye gönderilen 30.01.2001 tarihli yazıyla, “köprü inşaatı zammı konusu savunmada ileri sürülen hususların kabul edilmesi üzerine, rapor konusu edilmemiştir. Saymanlıkça adı geçen firmadan sorgu üzerine yapılmış olan kesintinin iadesi uygun olur” denilerek idarenin de yönlendirildiği görülmektedir.
Bir karar kanun yollarından geçtikten sonra veya kanun yollarına başvurma süresi geçirildikten sonra kesinleşir. Kesin hüküm, hükmü veren mahkeme de dahil diğer bütün mahkemeleri de bağlar. Yani birer hesap mahkemesi olan daireler aynı davayı bir daha görüşemezler. Bunun en önemli istisnası yargılamanın iadesi müessesesidir. Yargılamanın iadesi ağır yargılama hatalarının düzeltilmesi için getirilmiş olağan üstü bir kanun yolu olup, bu yola ancak kesinleşmiş olan kararlara karşı gidilebilir. Yargılamanın iadesi için belirlenen süre, ilamın tebliğinden itibaren 5 yıl olup, 1999 yılı için bu süre de geçmiştir.
Ayrıca, ilama konu köprü imalatlarının 1999 yılında gerçekleştirilmesi, kesin hesabının 2005 yılında çıkartılması, bu yıldan sonra köprü ile ilgili hiçbir imalat yapılmaması ve işe ait kesin hakediş hesapları yapılırken, daha önce denetlenip hakkında tazmin hükmü verilmeyen geçici hakediş eki metrajların esas alınması karşısında, söz konusu imalatların ve imalata dair ödemenin, İlamın dayanağı olan ve 17.10.2006 tarihli ve 26322 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İçtihadı Birleştirme Kararından önce yapıldığı ve bedelinin ödendiği de anlaşılmaktadır. Sayıştay Genel Kurulunun 02.10.1972 tarihli ve 3606 nolu Kararında da ifade edildiği üzere;
“Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları, ittihaz tarihinden itibaren tesir icra eden kararlardır. Kaziye-i muhkemelere tesir icra edememesi bakımından da geriye geçerli değildir.”
Esasen çoğunluk görüşünde de içtihadı birleştirme kararlarının dairece verilen kesin hükümler bakımından geriye yürümeyeceği kabul edilmiştir. Ancak sorumlularca yapılan savunmaların Denetçisince yeterli görülmesi neticesinde yargı raporuna konu edilmeyen hususlar hakkında kesinleşmiş bir Sayıştay kararı bulunmadığı hatta “kesinleşmiş bir Sayıştay (yargı) kararı bulunmamasından öte, konu Sayıştay yargısına dahi konu olmamıştır” ön kabulü ile İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı doğrultusunda kesin hakediş üzerinden tazmin hükmü verilmesinde hukuken bir isabetsizlik görülmediği ifade edilmiştir. Oysa yukarıda açıklandığı üzere, yargılanan hesabın tümü üzerinden verilen beraat kararı da esasen bir kesin hüküm mahiyetindedir. Hatta 832 sayılı Sayıştay Kanununun 66’ncı maddesi gereği hesaplar “iki yıl içinde yargılanmadığı takdirde hükmen onanmış sayılır” artık hükmen onanmış bu hesap hakkında bir uyuşmazlık ortaya çıkarsa bu husus yargılamanın iadesi ile görüşülebilirdi. Yani konu dairenin önüne hiç gelmemiş olmasına rağmen hakkında bir kesin hüküm verilmiş gibi işlem görür, şayet şartları oluşmuşsa ancak o zaman daire, yargılamanın iadesi ile konuyu görüşebilirdi.
Ancak Sayıştay yargılamasındaki bu tartışmalı hususların sorumlularca herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık ve net bir biçimde bilinmesi beklenemez.
Anayasa Mahkemesi kararlarında da sıklıkla değinildiği üzere hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla yasalar, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri de bu kapsamda değerlendirilmelidir. (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
Bundan yaklaşık 20 yıl önce gerçekleştirilip 25 nolu hakedişle bedeli ödenen ve 1999 yılı hesabının denetiminde ilişiksiz bulunan bir konuyu, üstelik imalatın gerçekleştirildiği ve ödemenin yapıldığı yıldan sonra verilen bir İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçe gösterilerek, sırf kesin hakedişi 27.2.2013 tarihinde düzenlendiği için, tekrar yargı önüne getirerek 111 nolu kesin hakedişi düzenleyenleri sorumlu tutmak, hakkaniyetle bağdaşmayacağı gibi, hukuka olan güveni de sarsar. Bu nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
İlamda; 03.11.1995 tarihinde sözleşmesi imzalanan, … taahhüdündeki, “… İşi” kapsamındaki, …-… Karayolu … İnşaatı için yapılan köprü zammı bedelinin; 17.10.2006 tarih ve 26322 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2006/1 E., 5168/1 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı olarak ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.
1-Söz konusu işin, sözleşme yılı (1995) ile kesin hesaba bağlandığı yıl (2015) göz önüne alındığında, hem 832 sayılı Sayıştay Kanununu ve hem de 6085 sayılı Sayıştay Kanununun yürürlükte olduğu dönemde gerçekleştirildiği görülmüştür.
İçtihadı Birleştirme Kararları ile ilgili olarak;
(Mülga) 832 sayılı Sayıştay Kanununun 80 inci maddesinde:
“İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilamları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula verir.
Birinci Başkan birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.
İçtihadın birleştirilmesi ve değiştirilmesi kararları ile 18 inci madde gereğince alınan Genel Kurul kararları Resmi Gazete ile yayınlanır.”,
19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 58 inci maddesinde de:
“(1) İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise Sayıştay Başkanı bu ilamları içtihatların birleştirilmesi için Genel Kurula gönderir.
(2) Sayıştay Başkanı birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.
(3) İçtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi kararları Resmi Gazetede yayımlanır. Bu kararlara Sayıştay daire ve kurulları ile kamu idareleri ve sorumlular uymak zorundadır.”
Şeklinde düzenlenme yapılmıştır.
İBK ile ilgili olarak; söz konusu yukarıdaki düzenlemeler karşılaştırıldığında, her iki Kanunda benzer düzenlemelerin yer aldığı, 6085 sayılı Kanunda, 832 sayılı Kanundan farklı olarak, bu kararların kimler için bağlayıcı olduğunun da ayrıca düzenlendiği görülmektedir.
İçtihadı birleştirme kararlarının işlem ve olaylara uygulanması ile ilgili olarak;
Sayıştay Genel Kurulu 02.02.1995 tarihli ve 4832 nolu Kararında;
“İçtihadı birleştirme kararları, genel hukuk ilkelerine göre ittihaz tarihinden itibaren benzer olaylarda emsal teşkil etmekte ve daireleri bağlayıcı olmaktadırlar.”,
Sayıştay Genel Kurulu 02.10.1972 tarihli ve 3606 nolu Kararında da;
“Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları, ittihaz tarihinden itibaren tesir icra eden kararlardır. Kaziye-i muhkemelere tesir icra edememesi bakımından da geriye geçerli değildir.”,
Şeklinde karar verilmiştir.
İlama konu işte olduğu gibi uzun süre devam eden ve bu süre içerisinde işin çeşitli kısım/bölümlerinde, farklı iş kalemlerinden gerçekleştirilen imalatlar ile ilgili olarak içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümemesinin anlamı nedir ve uygulaması nasıl olacaktır?
Bu konunun çözümü için, İlamda gerekçe olarak yer alan, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu ve Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi başlıklı 40 ıncı maddesi hükümlerinin yorumlanmasına ihtiyaç bulunmaktadır.
Söz konusu BİGŞ’nin 39 uncu maddesinde:
“Müteahhidin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Müteahhit, İdarenin isteği halinde, kesin hesapları da kontrol teşkilatının denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır. …”
Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi başlıklı 40 ıncı maddesinde ise:
İsin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakedis raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç kopya halinde düzenlenir.
Müteahhidin kesin hakedis raporunun düzenlenmesinde sadece kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınacak ve bunlarla geçici hakedis raporlarındaki rakamlar arasında bulunabilecek farklara bakılmayacaktır.
Kesin metraj ve hesaplar yapıldığı surece müteahhit veya vekili hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır.
Kontrol teşkilatı, müteahhit veya vekili ile birlikte isin gidişine paralel olarak daha önce hazırlayıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesapları, yine birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır.”
Şeklinde düzenlenme yapılmıştır.
Bu düzenlemelerde, yüklenicinin yaptığı imalat ve ihzarattan doğan alacaklarının ne surette ödeneceği ve bu ödemelerin mahiyetinin ne olduğu, kesin hesapların gerçekleştirilme usulleri açıklanmıştır. Bu kapsamda, geçici hakediş raporlarıyla, düzenlenen geçici metrajlara göre müteahhidin yaptığı imalat ve tutanaklara göre ihzar ettiği malzemeler için ihzarat bedelleri ödenecektir. Geçici hakedişlerle, yapılmayan imalat ve ihzar edilmeyen malzeme için ihzarat bedellerinin ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.
Geçici metraj ve tutanaklara göre imalat ve ihzarat bedelleri hesaplanarak geçici hakediş raporuyla yapılan ödemeler ile ilgili olarak, 39 uncu maddedeki; kesin ödeme niteliğinde olmama, yüklenici açısından kazanılmış hak sayılmama şeklindeki ifadelerin anlamı nedir? Bu ifadeler, geçici hakediş raporuyla bedeli ödenen imalat ve ihzaratın, bu hakedişin düzenlenme tarihi itibariyle yapılmadığı anlamına gelir mi?
Genel Şartnamenin 39 uncu maddesinde, yapılan imalat ve ihzarat bedellerinin ödenmesi hususu düzenlenmiştir. Bilindiği üzere ihzarat ödemesi; ileride imalata dönüşecek olan ve bu amaçla şantiyeye getirilen bir takım malzemelerin bedelini ihtiva ettiğinden geçici bir ödeme niteliği taşır ve asıl ödeme, söz konusu bu ihzarat malzemelerinin de bünyesinde kullanıldığı imalat bedellerinin karşılığı olarak gerçekleşir. Nihai ödemenin imalat aşamasında yapılması ve imalatın gerçekleştirildiği yıl fiyatlarıyla değerlendirilme zorunluluğu, müteakip yıla devreden ihzarat malzemeleri için kesinti yapılamasını gerektirir. Bu özelliği gereği, ihzarat malzemelerine yapılan ödemeler kesin ödeme niteliğinde değildirler. Geçici hakediş raporuyla yapılan ödemeler için kesin ödeme niteliğinde olmama, yüklenici açısından kazanılmış hak sayılmama, bir yönüyle bu ödemeleri izah etmektedir. Ancak kesin ödeme niteliğinde olmaması şeklindeki düzenleme, bu malzemelerin ihzar edilmediği anlamına da gelmemektedir.
Geçici hakediş ile imalat iş kalemleri için yapılan ödemeler ise; maddede de ifade edildiği üzere metraj düzenlenmek suretiyle yapılmaktadır. Metrajlar; geçici hakediş ödemeleri yapılırken düzenlenen geçici metraj ve kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi durumunda düzenlenen kesin metraj olmak üzere ikiye ayrılır. Kesin metrajlar, işin geçici kabulü yapıldıktan sonra yapılır. Ancak yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütebilir, bitmiş iş kısımları için kesin metraj, geçici kabulden önce de düzenlenebilir. Böyle durumlarda geçici hakediş raporu ile ödeme yapılsa bile bitmiş iş kısımları için, kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınacaktır.
Kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde, geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar esas alınır. Kesin metraj ve hesapların yapıldığı sürece, yüklenici veya vekili bu hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır.
Yukarıda hakediş ve metraj düzenlemeleri ile ilgili olarak yapılan açıklamalara göre geçici hakediş raporu ile yapılan ödemelerin, yüklenici açısından kesin ödeme niteliğinde olmaması ve kazanılmış hak sayılmaması ile kastedilen; geçici hakediş belgesi eki geçici metraj ve hesaplamalar ile bedeli ödenen imalat iş kalemlerinin kesin metraj miktarlarının değişiklik gösterebileceği, yani artıp eksilebileceği, buna bağlı olarak imalatların parasal karşılığının da artıp veya azalabilmesi hususudur. Maddedeki bu ifadelerinden hareketle, geçici hakedişin ödendiği tarihte bu imalatların hiç yapılmadığı şeklindeki bir değerlendirme, Şartnamenin maksadını aşan bir uygulama olur.
Bu duruma göre, İlama konu köprü imalatlarının 2005 yılında yapılması, bu yıldan sonra yargılamaya konu işte, köprü ile ilgili hiçbir imalat yapılmaması ve işe ait kesin hakediş hesapları yapılırken, geçici hakediş eki metrajların esas alınması karşısında, söz konusu imalatların, İlamın dayanağı olan İçtihadı Birleştirme Kararından önce yapıldığı anlaşılmaktadır.
İçtihadı Birleştirme Kararları, ittihaz olundukları tarihten sonraki işlemlere/imalatlara uygulanacağından, yapıldıkları tarihten sonra ittihaz olunan İçtihadı Birleştirme Kararı bu imalatlara uygulanamaz. Aksi yöndeki İlam hükmü, İBK’nın geriye yürümezliği ilkesine aykırıdır.
2- İşin mahiyeti de imalatın yapıldığı tarihten sonra ittihaz olunan İçtihadı Birleştirme Kararının, bu iş kapsamında yapılan köprü inşaatına uygulanmasına manidir.
Şöyle ki anılan iş, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen ve sözleşmeye bağlanan bir yapım işidir. Bu nevi işlerde, sözleşmeye taraf olanların hak ve yükümlülükleri, söz konusu ihalenin ilan veya duyuru tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat, birim fiyat, esaslar vb. göre belirlenmektedir.
Örneklendirmek gerekirse; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Geçici 2 nci maddesinde; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilân edilmiş olan işlerin ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılacağı, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 4734 sayılı Kanuna Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların Geçici 1 inci maddesinde ise; ilanı veya duyurusu, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkının, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara göre hesaplanacağı hükme bağlanmıştır.
Benzer şekilde, kamu kuruluşları tarafından oluşturulan birim fiyatların en üst kısmında da, bu birim fiyatlar ne zaman oluşturulmuşlar ise (genellikle yılbaşı esas alınmak suretiyle düzenlenirler) oluşturuldukları bu tarihten sonra ihale edilen işlere bu birim fiyatların uygulanacağı yazılmaktadır. Dolayısıyla ittihaz olunduğu tarihten sonraki işlemler için geçerli olan İBK’nın, bu Karardan önce yapılan imalatlara/işlere uygulanması, söz konusu işin ihale ve sözleşme hükümlerinin sonradan tek taraflı olarak değiştirilmesi mahiyetinde olup, mevzuata uygun değildir.
3- İlam hükmü; sorumluluk yönüyle de mevzuata uygun değildir.
Aynı konu, söz konusu kamu idaresinin 1999 yılı hesabının Sayıştay’ca incelenmesi neticesi düzenlenen sorguya da konu edilmiş, sorgu konusu edilen fazla ödeme, ilgili Kurum tarafından, yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle emanete alınmış, yapılan savunmalar neticesinde, konu yargı raporuna alınmamış/yargılamaya konu edilmemiş ve İlam da düzenlenmemiştir.
Ayrıca, hesabın muhavvel olduğu Grup Şefi tarafından, savunmada ileri sürülen hususların kabul edilmesi üzerine, sorgu konusu edilen köprü inşaat zammı hususunun rapor konusu edilmediği, Saymanlıkça adı geçen firmadan sorgu üzerine yapılmış olan kesintinin iadesinin uygun olacağı, … Genel Müdürlüğü’ne (… Başkanlığına) gönderilen 30.01.2001 tarihli yazıyla da bildirilmiştir.
Yaşanan bu süreçlerden sonra, kamu görevlilerinin bu ödeme ile ilgili olarak kusurlarından bahsedilmesi hukuken mümkün değildir.
Tüm bu gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
