İLGİNÇ DOKÜMAN DÜZENLEMELERİ! AMA BASİRETLİ TACİRSİN BİLMELİSİN…..

İLGİNÇ DOKÜMAN DÜZENLEMELERİ! AMA BASİRETLİ TACİRSİN BİLMELİSİN…..

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesi düzenlemesi ile anılan Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesi ve İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde yer alan “EÜAŞ 18 Mart Çan Termik Santralı’nın özelleştirilmesi halinde, özelleştirilmeye ilişkin devir sözleşmesinin imzalandığı tarih itibarıyla bu sözleşme kendiliğinden sona erer. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda yüklenici kesin teminatın iadesi dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz.” düzenlemesinin birbiri ile çeliştiği, mevcut koşullarda hukuksal olarak hak kaybına sebep olacak bir durumun ortaya çıkacağı, yüklenici firmanın sözleşme ve işin kurulum aşamasında yapacağı masraflar göz önüne alındığında, bu giderlerin tazmini için Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinin uygulanması gerektiği,

İDDİA EDİLMİŞTİR.

KİK KARARINDA;

…

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde, “EÜAŞ 18 Mart Çan Termik Santralı’nın özelleştirilmesi halinde, özelleştirilmeye ilişkin devir sözleşmesinin imzalandığı tarih itibarıyla bu sözleşme kendiliğinden sona erer. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda yüklenici kesin teminatın iadesi dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1.Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

1. a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,
2. b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesine uygun şekilde düzenlendiği, diğer taraftan şikâyete konu anılan düzenlemenin ihale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde, yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödeneceğine ilişkin olduğu, bu düzenleme ile iş eksilişi olması durumunda yüklenicinin sözleşme bedelini dikkate alarak yaptığı genel giderleri ve uğradığı kar kaybının telafi edilmesinin amaçlandığı,  İdari Şartname’nin ve Sözleşme Tasarısı’nın itirazen şikâyete konu aktarılan maddelerinde ise EÜAŞ 18 Mart Çan Termik Santralı’nın özelleştirilmesi halinde, yüklenicinin kesin teminatın iadesi dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamayacağının düzenlendiği görülmüştür. Dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesi ile İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesi ve anılan Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddelerinin aynı durumları düzenlemedikleri anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, yetkili mercilerce özelleştirme programına dâhil edilen kamu kurumlarının, bir yandan özelleştirme uygulamasına ilişkin iş ve işlemler devam ederken, diğer taraftan varoluş amaçlarına uygun olarak faaliyette bulunmalarını mümkün kılacak iş ve işlemlere devam etme zorunluluğunun bulunduğu ortadadır.

Bununla birlikte, özel sektör kişi ve kuruluşlarının bilgi ve deneyimlerinden faydalanılması gerekliliği hâsıl olan kimi işlerin, ilgili kamu idarelerince 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilerek gördürüldüğü dikkate alındığında, birbirinden bağımsız yürüyen özelleştirme uygulamaları ile ihale sonrası sözleşme süreçlerinin bir noktada kesişmesi, diğer bir ifadeyle, özelleştirme sürecinin sonuçlandırılma zamanının, gerçekleştirilmiş bir ihale sonrasında imzalanmış bir sözleşmenin uygulanması aşamasına denk gelmesi mümkündür.

İktisadi Devlet Teşekkülü niteliğindeki EÜAŞ’ın, incelenen ihaleye konu 18 Mart Çan Termik Santralı’nın özelleştirilmesi noktasında devam eden iş ve işlemlerin, başvuruya konu ihale sonrasında imzalanan sözleşmenin uygulanması aşamasında tamamlanması halinde, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi ve yüklenicinin bu durumda hak talep edememesi sonucunu doğuracak bahse konu düzenleme, idarece karşılaşılması kaçınılmaz olan bu durumun başvuruya konu ihale sonrasına denk gelmesi halinde ortaya çıkacak hukuki boşluğun kamu yararı gözetilerek önceden doldurulması amacını taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu düzenlemeye istinaden, özelleştirme sürecinin durumu hakkında yetkili birimlerden gerekli bilgiler edinilerek teklifin oluşturulması, basiretli bir tacir olmanın gereğidir.

Diğer taraftan, idarece ihale dokümanının “Diğer Hususlar”a ilişkin kısımlarında yer verilen şikâyete konu düzenlemenin, ihaleye iştirak eden isteklilerin tamamı için eşit şartlar getirdiğinden, söz konusu düzenlemelerde istekliler arasında fırsat eşitliğini ve rekabeti engelleyici bir husus olmadığı anlaşılmıştır. Basiretli bir tacir olan isteklinin teklifini bahse konu düzenlemede belirtilen hususların mevcudiyeti halinde sözleşmenin feshedileceği bilinciyle ve gerekli görülmesi halinde, sözü edilen risklere ilişkin maliyetlerin hesaba dahil edilmesi sonucunda oluşturulması gerekliliği ortadadır.