Sayıştay: Sözleşmelerden Alınan Kurum Payının, Sözleşmenin İdare Tarafından Feshedildiği Hallerde İadesine İlişkin Düzenleme Yapılmalıdır
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (j) bendinin 1 numaralı alt bendinde; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.)” Kurumun gelirleri arasında sayılmıştır. (Kamu İhale Kurumunun 19/01/2018 tarihli ve 30306 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2018/1 sayılı Tebliğ ile bu tutar 01.02.2018 – 31.01.2019 dönemi için Üçyüzdoksanbindörtyüzyirmibeş Türk Lirası olarak belirlenmiştir.)
Sözleşmelerden alınan kurum payı, mükerrer tahsilat yapılırsa, sözleşme imzalanmadan ihale iptal edilirse veya herhangi bir sebeple sözleşmenin imzalanmasına engel bir durum oluşursa iade edilebilmektedir. Sözleşme imzalandıktan sonra ihalenin feshi veya tasfiyesi durumunda ise kurum payı iade edilmemekte, kurum payının iadesi için yükleniciler tarafından dava açılmaktadır.
2018 yılı içinde on binde beş kurum payının iadesi için 8 adet dava açılmış ve tamamında benzer gerekçelerle kurum aleyhine karar verilmiştir. Söz konusu davalarda Kurum yaptığı savunmalarda; 4734 sayılı Kanun’a göre onbinde beş oranında alınan sözleşme bedeli kesintisinin idarenin gelirleri arasında sayıldığını ve iadesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığını, söz konusu bedel sözleşme imzalanması ile tahakkuk ettiğinden sözleşme imzalanmasından sonra herhangi bir nedenle feshine bağlı olarak anılan bedelin iadesinin mümkün olmadığını, sözleşme bedeli kesintisi kanunla düzenlenen mali yükümlülük kapsamında olduğundan iadesinin de kanunla düzenlenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Mahkeme karar gerekçelerinde ise; kurum payının iadesine ilişkin 4734 sayılı
Kanun’da engelleyen bir hüküm bulunmadığı, söz konusu bedelin yatırılmasına sebep olan sözleşmenin idare tarafından feshedilmesi halinde bedelin yatırılmasına ilişkin dayanağın da ortadan kalktığı, dolayısıyla Kamu İhale Kurum payının hakkaniyet gereği iade edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Söz konusu davalar nedeniyle kurum payı yanında işleyen yasal faiz, vekâlet ücreti, mahkeme harçları ve giderleri de ödenmektedir. Mahkeme karar gerekçeleri ve kurumun yaptığı savunma göz önüne alındığında “sözleşmenin idare tarafından feshi” halinde kurum payının (sözleşmenin uygulanma süresi ile orantılı olarak) iadesine ilişkin bir düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’da yapılmasının gerekli olduğu düşünülmektedir. Yapılacak yasal düzenleme davalar için harcanan zaman ve emeğin yanında faiz, harç ve benzeri giderlerin de ödenmesini engelleyerek kamu kaynaklarının tasarruf edilmesini sağlayacaktır.
Kamu idaresi cevabında; T.C. Anayasası’nın 73’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, dördüncü fıkrasında da, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Cumhurbaşkanına verilebileceğinin hükme bağlandığı,
Diğer taraftan; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Tanımlar”
başlıklı 3’üncü maddesinin (i) bendinde kamu gelirinin tanımının yapıldığı ve aynı maddenin (g) bendinde de tanımlanan bu gelirlerin “kamu kaynağı” tanımı kapsamında yer aldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) bendinin 1’inci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak düzenlenecek sözleşmelerden belli bir parasal tutarı aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşinin Kurumun gelirleri arasında yer aldığı ancak aynı Kanun’da, sözleşme bedelinin onbinde beşi oranına tekabül eden tutarın iadesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği,
Bu çerçevede, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin ancak kanunla
konulacağı, kaldırılabileceği veya değiştirilebileceği, Kurum gelirleri arasında sayılan ve yükleniciden tahsil edilen onbinde beş sözleşme bedeli kesintisinin sonradan ortaya çıkan bir 13 nedene dayalı olarak da iade edilemeyeceği, konuyla ilgili bazı yargı kararlarında da aynı yönde gerekçeye yer verildiği,
Ayrıca onbinde beş oranındaki sözleşme bedeli kesintisinin yükleniciye iade
edilmesine yönelik olarak bazı özel yasal düzenlemelerde açık hükme yer verilmek ve hangi koşullar altında bu tutarın yükleniciye iade edilebileceği hükme bağlanmak suretiyle, söz konusu tutarın iadesinin yasal dayanağının oluşturulduğu,
Nitekim; 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesinde; sürekli işçi kadrolarına
geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmesi sonucu yükleniciye İdare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödeneceğinin hüküm altına alındığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda da yükleniciden tahsil edilen onbinde beş oranındaki sözleşme bedeli kesintisinin iadesine yönelik bir hükme yer verilmediği, aynı Kanunun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının hükme bağlandığı, sözleşmelerin nisbiliği ilkesi uyarınca ancak tarafları bağlayan ve özel hukuk hükümlerinin uygulandığı bu tür sözleşmelerde, sözleşmeye aykırılık nedeniyle ortaya çıkabilecek menfi ve/veya müspet zarar niteliğindeki zarar ve ziyanların da sözleşme ilişkisi içerisinde taraflarca, birbirlerinden talep edilmesinin hukuken mümkün bulunduğu,
Var olan hukuki durum çerçevesinde tarafların sözleşme ile öngörülen mal ve hizmet alımından veya yapım işinden vazgeçmeleri, yüklenicinin değişmesi ya da benzeri diğer nedenlerle sözleşmenin hükümsüz kalınası gibi durumlarda, Kurum tarafından sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme bedeli kesintisinin iadesinin mümkün bulunmadığı, bildirilmiştir.
Sonuç olarak Kamu idaresi cevabında, yükleniciden tahsil edilecek sözleşme
bedelinin onbinde beşinin Kurumun gelirleri arasında yer aldığı, Kanun’da bu tutarın iadesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, yükleniciye iade edilmesine yönelik olarak yasal düzenlemelerde açık hükme yer verilmek ve hangi koşullar altında bu tutarın yükleniciye iade edilebileceği hükme bağlanmak suretiyle, söz konusu tutarın iadesinin yasal dayanağının oluşturulabileceği belirtilmiştir. Bulgumuzda da sözleşmelerden alınan kurum payının, sözleşmenin idare tarafından feshedildiği hallerde iade edilmesi gerektiği değil, bu payın iadesine ilişkin mevzuatta düzenleme yapılması gerekliliği belirtilmiştir. Dolayısıyla kamu idaresi cevabında yer alan hususlar bulgumuzda ifade edilen mevzuat değişikliği gerekliliğini destekler niteliktedir.
Sonuç itibarıyla, sözleşmenin idare tarafından feshi halinde kurum payının (sözleşmenin uygulanma süresi ile orantılı olarak) iadesine ilişkin bir düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’da yapılmasının gerekli olduğu değerlendirilmektedir.
(2018 yılı Kamu İhale Kurumu mali denetim raporundan)
