Konu: Hatalı tespit edilen yaklaşık maliyet baz alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin usulüne uygun olarak gerçekleştirildiğinden bahsedilemeyeceği hakkında.
Karar: Ankara 7. İdare Mahkemesinin 27.01.2012 tarih ve E:2011/1894 sayılı kararı.
Özet: Saray Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğü’nce 08.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/502431 İKN’li “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi 2011 Yılı 12 Aylık Mamul Yemek Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak;
Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.01.2011 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine 21.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-772 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar alınmış, anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve ihalenin iptali istemiyle Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti. tarafından dava açılmış, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 15.07.2011 tarih ve 2011/1698 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararı verilmiş, anılan Mahkeme kararının uygulanması doğrultusunda alınan 15.08.2011 tarih ve 2011/MK-187 sayılı kurul kararı ile 21.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-772 sayılı Kurul kararı iptal edilmiş, Mahkeme kararı gerekçeleri doğrultusunda yeniden yapılan inceleme neticesinde Kurul’un 25.08.2011 tarihli ve 2011/UH.I-2929 sayılı kararı ile düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar verilmiştir.
Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti. tarafından 25.08.2011 tarihli ve 2011/UH.I-2929 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 27.01.2012 tarih ve 2011/1894 esas nolu yürütmenin durdurulması kararında; “ 4734 sayılı Kanunun 9. maddesinde; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,36. maddesinde; “…İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,38. maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
- a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
- b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
- c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü tarafından,08.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi 2011 Yılı 12 Aylık Mamul Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak; ihaleyi yapan idare tarafından yaklaşık maliyet tespiti amacıyla üç firma ve Ankara Ticaret Odası’ndan fiyat alındığı ve anılan yerlerden gelen fiyatların birim fiyatların ortalamasına göre oluşturulan toplam maliyetin 6.455.614,04-TL olduğu, ihale komisyonu tarafından söz konusu birim fiyat ortalamalarının düşürülmesi suretiyle yaklaşık maliyetin 5.996.845,00-TL olarak tespit edildiği, ihale komisyonu tarafından düzenlenen 07.01.2011 tarihli tutanakla aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin sınır fiyatın tespit edildiği, anılan tutanakta; “…firmalardan ve Ankara Ticaret Odasından alınan fiyatların aritmetik ortalamasına göre yaklaşık maliyet 6.455.614,04-TL-TL’dir. Yaklaşık maliyetin ortalaması 6.455.614,04-TL olmasına rağmen yaklaşık maliyet komisyonunca bu rakam düşürülerek 5.996.845,00-TL olarak belirlenmiştir, ihaleye katılan 5 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması 5.460.996,00-TL çıkmaktadır. Bu nedenle, söz konusu ortalama fiyatın ve yaklaşık maliyetin %10 aşağısında olan tekliflerden aşırı düşük teklif sorgulaması istenmesine…” ifadelerine yer verildiği, ihale komisyonunun yukarıda belirtilen aşırı düşük teklif sınırı tespiti neticesinde, Bekard Gıda Taş. İnş.Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. (5.157.995,00) ve Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti.’nin (5.314.637,50) teklif fiyatlarının aşırı düşük kabul edilerek 10.01.2011 tarihli yazılarla aşırı düşük teklif açıklamasının talep edildiği, Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti.’nin 20.01.2011 tarihli yazı ekinde aşırı düşük teklif açıklaması sunduğu, ancak Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti.’nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, teklifi değerlendirme dışı bırakılan Bekard Gıda Taş. İnş.Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, ihaleyi yapan idarenin 21.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.01.2011 tarih ve 5429 sayı ile davalı idare kayıtlarına alman 26.01.2011 tarihli dilekçe ile; teklif fiyatları aşırı düşük olarak değerlendirilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, tekliflerinin aşırı düşük olmadığı, mevzuat uyarınca diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulabileceği, teklif fiyatlarının kar hariç yaklaşık maliyetin altında olmadığı gibi, daha önce ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatına yakın olduğu, teklif fiyatlarının aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilerek itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, davalı idarenin 21.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-772 sayılı kararı ile; inceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 5.996.845,00-TL olarak açıklandığı, idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyette kar oranının ne kadar olduğuna ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediğinden, aşırı düşük tekliflerin belirlenebilmesi için ihale komisyonu tarafından açıklanan yaklaşık maliyet olan 5.996.845,00-TL’nin içinde %20 yüklenici karı olduğu varsayılarak yaklaşık maliyet sınır değerinin hesaplanması gerektiği, buna göre inceleme konusu ihalenin kar hariç yaklaşık maliyetinin 4.997.370,83-TL olduğu, dolayısıyla teklif fiyatı 5.157.995,00-TL olan başvuru sahibi Bekard Gıda Taş. İnş.Tem. San, ve Tic. Ltd. Şti. ve teklif fiyatı 5.314.637.50-TL olan Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının kar hariç yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, her iki isteklinin de teklif fiyatı kar hariç yaklaşık maliyetin altında olmadığından aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle anılan isteklilerin teklif fiyatlarının aşırı düşük kabul edilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı, ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin olarak 21.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-772 sayılı kararın karar verildiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı, anılan Mahkemenin 15.07.2011 tarih ve 2011/1698 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararı verildiği, bu kez davalı idarece Mahkeme kararının uygulanması yolunda dava konusu işlemin tesisi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin yürütmenin durdurulması kararında; “Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında, inceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 5.996.845,00-TL olarak açıklandığı, idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyette kar oranının ne kadar olduğuna ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, aşırı düşük tekliflerin belirlenebilmesi için ihale komisyonu tarafından açıklanan yaklaşık maliyet olan 5.996.845,00-TL’nin içinde %20 yüklenici karı olduğu varsayılarak yaklaşık maliyet sınır değerinin hesaplanması gerektiği belirtilmektedir. Oysa davalı idarece iş bu ihalede yaklaşık maliyetin nasıl hesaplandığının ve yaklaşık maliyet hesaplanırken yaklaşık maliyet içerisinde yer alan kar marjının ne kadar olduğu araştırıldıktan sonra itirazen şikayet başvurusunda bulunan isteklinin teklif bedelinin yeniden belirlenecek karsız yaklaşık maliyetin altında olup olmadığına göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu durumda, Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü’nce 8.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi 2011 Yılı 12 Aylık Mamul Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine davalı idarece bu ihalede kar oranı tam olarak ortaya konulmadan varsayıma dayalı olarak yaklaşık maliyet sınır değerinin hesaplanmak suretiyle alınan Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesine yer verildiği, davalı idarece Mahkeme kararında belirtilen gerekçe doğrultusunda ihaleyi yapan idareye 17.8.2011 tarihli yazı gönderilerek; “İhale yaklaşık maliyetinin nasıl hesaplandığı, yaklaşık maliyet hesaplanırken yaklaşık maliyet içerisinde kar öngörülüp öngörülmediği, eğer kar öngörülmüş ise kar marjının ne kadar olduğu” sorulmuş ve belirtilen hususlarla ilgili belgelerin istenildiği, ihaleyi yapan idare tarafından davalı idareye gönderilen 17.8.2011 tarih ve 1781 sayılı yazıda; “ kuruluşumuza göndermiş olduğunuz yazıyla 2011 yılı 12 aylık mamul yemek alımı ihalesi ile ilgili yaklaşık maliyet tespitinde kullanılan tüm yazışmalar ve belgeler yazımız ekinde sunulmuştur.” ifadesine yer verilerek yazı ekinde, yaklaşık maliyet tespiti aşamasında firmalardan alınan fiyatlar (3 sayfa), Ankara Ticaret Odası’ndan alınan fiyat (2 sayfa), yaklaşık maliyet tespit tablosu (1 sayfa), SHÇEK Genel Müdürlüğü’nün genelgesi (8 sayfa), firma açıklaması (2 sayfa) belgelerine yer verildiği, konu ile ilgili belgelerin davalı idarece incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucu; ihaleyi yapan idare tarafından yaklaşık maliyet tespiti amacıyla üç firma ve Ankara Ticaret Odasından fiyat alındığı, anılan yerlerden gelen birim fiyatların ortalamasının bulunduğu, üç firma ve Ankara Ticaret Odası’ndan alınan birim fiyatların ortalamaları komisyon tarafından belli oranlarda düşürülerek (örnek:04-06 yaş kahvaltı birim fiyatı %13,07-12 yaş kahvaltı birim fiyatı %11,07-12 yaş öğle birim fiyatının %6 oranında düşürüldüğü görülmüştür) ihale yaklaşık maliyetinde esas alınacak birim fiyatların belirlendiği, belirlenen birim fiyatların toplam öğün sayısı ile çarpımı sonucu yaklaşık maliyetin 5.996.845,00-TL olarak tespit edildiği, ihale tarihi 08.11.2010 olmasına rağmen, fiyat teklifleri alındıktan sonraki tarih olan 07.01.2011 tarihli aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin sınır fiyatın tespit edilmesine dair tutanakla, ihale tarihinde 5.996.845,00-TL olarak isteklilere ilan edilen yaklaşık maliyetten daha yüksek olan 6.455.614,40-TL’nin yaklaşık maliyet olarak esas alındığı, yaklaşık maliyet tespitine ilişkin Kuruma gönderilen belgeler içinde yaklaşık maliyet rakamının içinde kar öngörülüp öngörülmediği, kar öngörülmüş ise kar marjının ne kadar olduğuna dair herhangi bir bilginin bulunmadığı, Mahkeme kararında belirtilen gerekçe doğrultusunda idareye gönderilen 17.08.2011 tarihli yazıda sorulmasına rağmen, aynı tarihli cevabi yazıda da yaklaşık maliyet tespitinde kar öngörülüp öngörülmediği, kar öngörülmüş ise kar marjının ne kadar olduğuna dair herhangi bir cevap yazılmadığı hususunun tespit edildiği görülmektedir.
Yaklaşık maliyet, bir ihalenin en önemli kalemlerinden biri olup, yaklaşık maliyetin tespitinde hata yapılması durumunda ihalenin tüm işlemlerinin sakatlanması söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda, ihalenin önemli aşamalarından biri olan aşırı düşük teklif sorgulamasının da sağlıklı yapılabilmesi yaklaşık maliyetin piyasa koşullarına uygun olarak belirlenmesine bağlı olup, bakılan davada, ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyetin tespitinde kar oranın dikkate alınmadığı görüldüğünden, hatalı tespit edilen yaklaşık maliyet baz alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin usulüne uygun olarak gerçekleştirildiğinden bahsedilemeyeceğinden, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (a) bendi gereği ihalenin iptaline karar verilmesi gerekirken, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
