Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı doğrultusunda Fesih Edilen İşlerde Teminatın Gelir Kaydı ve Güncelleme

Yapım işi ihalelerinde yüklenicinin teklifinin sınır değerin altında kalması halinde alınacak kesin teminat oranı, standart %6 oranından farklı olarak yaklaşık maliyetin %9’u üzerinden hesaplanmaktadır. Bunun yanında fiyat farkı ödemeleri nedeniyle oluşan artışlar için ek kesin teminat alınması ve sözleşmenin feshi halinde tüm teminatların güncellenerek gelir kaydedilmesi de idarenin zorunlu yükümlülükleri arasındadır.

Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 22.03.2023 tarihli kararında bu hususlar ayrıntılı biçimde değerlendirilmiş ve eksik teminat uygulamasının kamu zararına yol açtığı kabul edilmiştir.

Olayın Özeti

İncelenen olayda;

• Yapım işi ihalesi sınır değerin altında teklif veren istekli üzerinde bırakılmıştır.
• Bu nedenle yükleniciden yaklaşık maliyetin %9’u oranında kesin teminat alınmıştır.
• İş sırasında fiyat farkı ödemeleri yapılmış, ayrıca iş artışı meydana gelmiştir.
• Daha sonra yüklenici mali acze düştüğünü bildirerek sözleşme feshedilmiştir.

Sayıştay incelemesinde;

• fiyat farkı ödemeleri üzerinden alınması gereken ek kesin teminatların alınmadığı,
• alınan kesin ve ek kesin teminatların sözleşmenin feshi sırasında güncellenmediği,

tespit edilmiştir.

Bu nedenle idarenin gelir kaybına uğradığı değerlendirilmiştir.

Sınır Değer Altındaki Tekliflerde Kesin Teminat Nasıl Hesaplanır?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliği uyarınca;

• teklif sınır değerin üzerinde ise kesin teminat teklif bedelinin %6’sıdır.
• teklif sınır değerin altında ise kesin teminat yaklaşık maliyetin %9’u olarak alınır.

Dolayısıyla sınır değerin altında kalan istekliler bakımından uygulanacak teminat oranı farklıdır ve bu oran sözleşme sürecinin tamamında dikkate alınmalıdır.

Fiyat Farkı Ödemeleri İçin Ek Kesin Teminat Zorunludur

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 12’nci maddesi gereğince;

fiyat farkı ödenmesi halinde ortaya çıkan artışın %6’sı oranında ek kesin teminat alınması zorunludur.

Bu teminat;

• ayrıca teminat mektubu olarak alınabilir,
• veya hakedişlerden kesinti yapılarak karşılanabilir.

İdarenin bu konuda takdir yetkisi bulunmakla birlikte ek kesin teminatın hiç alınmaması mümkün değildir.

Sözleşme Feshedildiğinde Teminatlar Güncellenmek Zorundadır

4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi uyarınca;

sözleşmenin feshedilmesi halinde;

• kesin teminat,
• ek kesin teminatlar,

alındıkları tarihten gelir kaydedilecek tarihe kadar üretici fiyat endeksi esas alınarak güncellenir.

Güncelleme sonucunda oluşan fark da yükleniciden tahsil edilir.

Bu düzenleme kamu zararının önlenmesini amaçlayan emredici bir hükümdür.

Sayıştayın Değerlendirmesi

Temyiz Kurulu;

idarenin;

• fiyat farkı ödemeleri üzerinden ek kesin teminat almamasını,
• alınan teminatları güncellemeden gelir kaydetmesini,

mevzuata aykırı bulmuştur.

Kurul ayrıca;

yükleniciden başlangıçta yüksek tutarda teminat alınmış olmasının, daha sonra alınması gereken ek kesin teminat yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağını açıkça ifade etmiştir.

Başka bir ifadeyle;

başlangıçta alınan teminatın fazla olduğu iddiası;

• fiyat farkı teminatının alınmamasını,
• güncelleme yapılmamasını,

hukuken geçerli hale getirmemektedir.

“Fazla Teminat Alındı” Savunması Neden Kabul Edilmedi?

Sorumlular;

başlangıçta alınan kesin teminatın zaten yeterli olduğunu,

hatta fazla alındığını ileri sürmüşlerdir.

Ancak Sayıştay bu savunmayı kabul etmemiştir.

Çünkü;

sınır değerin altında kalan tekliflerde yaklaşık maliyetin %9’u oranındaki kesin teminat zaten mevzuatın zorunlu kıldığı asgari tutardır.

Dolayısıyla bu teminat;

ileride doğacak fiyat farkı ödemeleri nedeniyle alınacak ek kesin teminatın yerine geçemez.

Her iki yükümlülük birbirinden bağımsızdır.

Kamu İdareleri İçin Sonuç

Bu karar;

özellikle yapım işi ihalelerinde sözleşme uygulama sürecinin de ihale kadar dikkatle yürütülmesi gerektiğini göstermektedir.

İdareler;

• sınır değer altında kalan tekliflerde doğru teminat oranını uygulamalı,
• fiyat farkı ödemelerinde ek kesin teminat almalı,
• sözleşme feshedildiğinde tüm teminatları güncelleyerek gelir kaydetmelidir.

Aksi halde kamu zararından sorumlu tutulmaları mümkündür.

Sonuç

Sayıştay Temyiz Kurulu kararı, kesin teminat uygulamasının yalnızca sözleşme imzalanırken yerine getirilecek bir formalite olmadığını açıkça ortaya koymaktadır.

Özellikle sınır değerin altında kalan tekliflerde yaklaşık maliyetin %9’u üzerinden alınan kesin teminat ile fiyat farklarından doğan ek kesin teminat yükümlülükleri birbirinden bağımsızdır.

İdarenin bu yükümlülükleri eksiksiz yerine getirmemesi ve sözleşmenin feshi halinde gerekli güncellemeleri yapmaması kamu zararına neden olmakta ve sorumlular hakkında tazmin kararı verilmesine yol açabilmektedir.