5018 SAYILI KAMU MALİ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNU ÇERÇEVESİNDE KAMU ZARARI

5018 SAYILI KAMU MALİ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNU ÇERÇEVESİNDE KAMU ZARARI 

1. GİRİŞ

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu mali sistemine getirdiği en önemli yenilikler; harcama süreci, harcama sürecinde yetki sorumluluk dengesinin kurulması ve sağlıklı hesap verebilme mekanizmasının oluşturulması olduğunu söylenebilir. 5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, genel olarak mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemekte, sorumlulukta sadece mevzuata aykırılık yeterli sayılmaktaydı.[1] Bu kapsamda 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununa göre harcama sürecinde görevlilerin mali sorumluluklarının tespitinde, ita amirlerinin kural olarak sorumsuzluğu, tahakkuk memuru ve saymanların ise kusursuz sorumlulukları prensibi mevcut idi.

5018 sayılı Kanun, hesap verebilirliğin ve mali saydamlığın sağlanmasını amaçlamış; görev, yetki ve sorumlulukların açık olarak tanımlanmasını mali saydamlığın gereği olarak kabul etmiş, ve bunun doğal sonucu olarak kamu kaynaklarının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların yetkili kılınmış mercilere hesap verme sorumluluğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla tahakkuk memuru ve saymanların kusursuz sorumlu olması yönündeki anlayış terk edilerek, sorumlulukta kusuru esas alan sisteme geçilmiştir. Diğer bir anlatımla 5018 sayılı Kanun tarafından benimsenen “yönetim sorumluluğu” modelinde siyasi sorumluluk, idari sorumluluk, mali sorumluluk, cezai sorumluluk ve performans sorumluluğu birlikte değerlendirilmektedir.

Mali sorumluluk kişinin gerek hazineye, gerekse diğer kişilere vermiş olduğu zararın kendisine ödettirilmesi sonucunu doğuran sorumluluk türü olup, kamu görevlilerinin eylemleri ya da işlemleri sonucu hazineye vermiş oldukları zararlar da bu anlamda kamu zararını oluşturmaktadır. Bu çalışmada da, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik çerçevesinde kamu zararı konusu ele alınacaktır.

 

2. KAMU ZARARI KAVRAMI

2.1. Tanımı

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk halinde kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlanmıştı. Ka­mu za­ra­rı­nın oluş­ma­sın­da ka­sıt ve ku­su­ra iliş­kin açık bir hük­mün bu­lun­ma­ma­sı ne­de­niy­le ge­nel hü­küm­le­re pa­ra­lel ola­rak ku­sur esas­lı bir sorumluluk ta­nı­mı­nın ge­ti­ril­me­si­ ve ka­mu gö­rev­li­si ol­ma­yan üçün­cü ki­şi­ler ta­ra­fın­dan ne­den olu­nan ka­mu za­ra­rı­nın da tes­pit ve tah­si­li için, ida­ri bi­rim­ler ta­ra­fın­dan ya­pı­la­cak iş­lem­le­rin açık­lı­ğa ka­vuş­tu­rul­ma­sı­ amacıyla 5628 sayılı Kanunla kamu zararı tanımında değişikliğe gidilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde değiştirilmiştir.

 

Bu çerçevede kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;

 

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması;
• Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,
• Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartları birlikte aranacaktır.

 

Kanunun ilk şekline göre mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda bir zararın oluşması mali sorumluluktan bahsedilebilmek için yeterli görülmekteydi. Söz konusu değişiklikle birlikte artık kamu zararından bahsedebilmek için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali aranacak; kasıt, kusur veya ihmal yok ise kamu zararından bahsedilemeyecektir.

 

2.2. Unsurları

2.2.1. Kamu Görevlisi

5018 sayılı Kanun ile mali literatürümüze giren üst yönetici, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve muhasebe yetkilisi gibi görevlilere mali sorumluluk yüklenebilmekte, bu görevlilerin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler sonucunda kamu zararı doğabilmektedir. Dolayısıyla, bir kamu zararından bahsedilebilmesi için, kamu zararına kamu görevlisinin neden olması gerekmektedir. Ne var ki 5018 sayılı Kanunda kamu görevlisinin tanımı yapılmamıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlama, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan istihdam şekillerinden daha kapsayıcıdır. Zira kamusal faaliyetin yürütülmesine giriş yönünden sınırlama olmadığı gibi süre yönünden de sınırlama yoktur. Asıl olan yürütülen faaliyetin kamusal faaliyet olmasıdır. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanundaki kamu görevlisi kavramını 5237 sayılı Kanundaki tanım çerçevesinde değerlendirmek daha doğru olacaktır. Zira 657 sayılı Kanun kapsamında olmamasına rağmen, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde kendilerine mali sorumluluk yüklenen, belediye meclis üyeleri vb. kişiler bulunmaktadır. Bunun içindir ki, kamu görevlisi kavramı her ne suretle olursa olsun kamu hizmeti gören kişiler olarak düşünülmelidir.

2.2.2. İlgili

Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte, kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisi sorumlu olarak tanımlanmıştır. Bunun yanında kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri ifade eden ‘ilgili’ tanımı da ayrıca getirilerek, bu kişiler de kamu zararının tahsilinde muhatap kabul edilmiştir. Böylece, kamu zararının arka planına gidilerek, kamu zararı fazla ve yersiz ödemeden kaynaklanıyorsa, bu fazla ve yersiz ödemenin yapıldığı üçüncü kişiler de sorumluluğa ortak edilmektedir.[2]

Yönetmeliğin sorumluluğu düzenleyen 5. maddesinde, tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililerin de dahil edileceği hükmüne paralel olarak, kamu zararından doğan alacağın sorumlulara ve ilgililere tebliğ edileceği, güvence sağlanması amacıyla sorumluların ve ilgililerin mal, hak ve alacakları üzerine ihtiyatî haciz konulabileceği, tahsilatın sorumlular ve/veya ilgililerden zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte yapılacağı ve taksitlendirme talebinin sorumlular ve /veya ilgililer tarafından yapılabileceği gibi düzenlemeler, kamu zararından doğan alacakların tahsilinde ilgililere de kamu görevlileri kadar borç yüklemektedir.

2.2.3. Kasıt, Kusur veya İhmal

5018 sayılı Kanun, mali sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğu reddederek kamu zararının varlığı için kasıt, kusur veya ihmalin varlığını şart koşmaktadır. Kasıt, kusur ve ihmalin olmaması hallerinde ise, kamu zararı oluşmayacağından kamu zararının sonuçlarını düzenleyen hukuki sonuçlar da kamu görevlilerine uygulanamayacaktır.[3] Ne var ki kamu zararı tanımında yer alan kasıt, kusur ve ihmal kavramları 5018 sayılı Kanunda tanımlanmamıştır.

Kusur, bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimi olup[4], kasıt ve ihmal kusurun derecelerini oluşturmaktadır. Kasıt, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını bilerek ve isteyerek hareket edilmesi halidir. 5018 sayılı Kanunun getirmiş olduğu kusur sorumluluğu prensibi gereği, kasten kamu zararına neden olan kamu görevlilerinin mali sorumluluğa muhatap olmaları konusunda herhangi bir tereddüt yoktur.

Uygulamada daha çok tartışılan husus, kamu görevlilerinin ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu zararına sebebiyet vermeleri durumunda sorumluluğun nasıl tespit edilmesi gerektiği konusundadır. İhmal, kamu görevlilerinin sorumlu oldukları işlere gerekli özeni göstermemeleri veya işleri savsaklamaları olarak tanımlanabilir. İhmalde, zarara yol açan sonucu bilme veya isteme unsurları yoktur. Burada kamu görevlisinin kusurlu sayılmasının ve dolayısıyla mali sorumluluğa muhatap olmasının sebebi, bu sonucun doğmaması için dikkatsiz, tedbirsiz, özensiz davranması, mesleğinin gerektirdiği özeni ortaya koymamasıdır.[5]

Burada açıklığa kavuşturulması gereken hususlardan biri de, mevzuatın bilinmemesi veya yanlış yorumlanmasının nasıl değerlendirilmesi gerektiği hususudur.Bu konuda Anayasanın 129 uncu maddesi de memurların ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmalarını emretmektedir. Bütün bu sebeplerdendir ki, mevzuata aykırı yapılan iş ve eylemler sonucunda meydana gelen zararlar kamu zararını oluşturur ve görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken husus, 5018 sayılı Kanunun objektif kusur sorumluluğu prensibini getirmiş olması ile birlikte kişinin mali sorumluluğa muhatap kılınabilmesi için mevzuata aykırılığın tek başına hiçbir zaman yeter şart olmadığı mutlaka ihmalin varlığı tespit edilmesi gerektiğidir..Diğer taraftan Meclis Plan ve Bütçe Komisyonunda bekleyen Sayıştay Kanun Teklifinin 2. maddesinde de kamu zararı tanımı yapılırken 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda yer alan kamu zararı tarifine atıf yapılmıştır. Aynı Teklifin “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7. maddesinde ise kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemle kamu zararı arasında illiyet bağı kurulmak suretiyle sorumlular hakkında tazmin kararı verilmesi gerektiği ayrıca vurgulanmış bulunmaktadır.

Değinilmesi gereken bir başka husus da konusu suç teşkil eden bir eylemle kamu zararına sebebiyet verilmesi durumudur. Bu husus 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesin dördüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Söz konusu eylemler nitelikleri icabı kasıtla işlenebilen eylemlerdir. Burada mali sorumluluk tek başına yeterli olmayıp, bir takım ek yaptırımlar gündeme gelmektedir. Buna göre alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

2.2.4. Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem

Mali sorumluluğun bir başka şartı da mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmiş olmasıdır. Mevzuata aykırılık 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin 5436 sayılı Kanunla değişik 3 üncü fıkrası gereği kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucuna göre tespit edilecektir.

 

2.2.5. Zarar

Zarar kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.[6]

5018 sayılı Kanunda kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar 6 bent halinde sayılmışken[7],[8] 19.10.2006 tarihinde yayımlanan, ancak 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte, 5018 sayılı Kanundaki kamu zararına esas olacak hususlar genişletilerek şu şekilde sıralanmıştır:

• Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
• İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,
• Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
• İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,
• Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
• Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,
• İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
• Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
• Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.

 

Görüleceği üzere kamu zararının belirlenmesinde esas alınan unsurların Yönetmelikle epey ayrıntılandırıldığını söyleyebiliriz.

 

2.2.6. İlliyet bağı

İlliyet bağı sebep sonuç bağı demektir. Buna göre, zarar dediğimiz sonuç buna sebep olan fiilden kaynaklanmalıdır.[9] Bizim açıklamaya çalıştığımız kamu zararı ise kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden kaynaklanmalıdır ki kamu görevlisine bir kusur izafe edilebilsin. Bu yüzdendir ki İlliyet bağının kurulamadığı durumlarda, bir zarar olsa da mali sorumluluk doğmayacaktır.

 

3. SONUÇ

Yukarda açıklanmaya çalışıldığı üzere 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunun öngördüğü kusursuz sorumluluk prensibi 5018 sayılı Kanunla yerini kusurlu sorumluluğa bırakmıştır. Kusurlu sorumluk prensibi gereği kişinin eylem ve fiillerinden sorumlu tutulabilmesi için kasıt, kusur veya en azından ihmalinin varlığı gerekir. Dolayısıyla bir kamu zararından bahsedebilmemiz için her somut olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmesi ve bu işlem veya eylemle zarar  arasındaki  illiyet bağının kurulması gerekmektedir.

 

[1] Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 Sayılı Kararı

[2]  Yönetmelikte yer alan bu hükümlere paralel şekilde 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin son fıkrasında yer alan; “Kamu zararının tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenlenir.”Hükmü 5628 sayılı Kanunla; “Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.

[3]  H. Bayram ÇOLAK; Konu Anlatımlı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Ankara, 2008, s.343

[4]  Ahmet M. KILIÇOĞLU; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Ankara, 2001, s.183

[5]  KILIÇOĞLU, age, s.185

[6]  Kamu kaynakları 5018 sayılı Kanunun  ‘Tanımlar’ başlıklı 3 üncü maddesinde belirtildiği üzere, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerlerdir.

[7]  5018 sayılı Kanunun 71 inci  maddesi;

“…..Kamu zararının belirlenmesinde;

1. a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
2. b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
3. c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
4. d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
5. e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
6. f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
7. g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

…..”şeklindedir.

[8] 5018 sayılı Kanunun 5436 sayılı Kanunla değişmeden önceki halinde, kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi de kamu zararlarının belirlenmesinde esas alınacak unsurlardandı. Söz konusu bent somut unsurlar içermediği gerekçesiyle 5436 sayılı Kanunla madde metninden çıkarılmıştır.

[9]  KILIÇOĞLU, age, s.178